Sentencia Civil Nº 224/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1069/2009 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 1069/2009

DIVORCIO Nº 769/08 -1

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GAVA

S E N T E N C I A núm. 224/2011

Ilmas. Sras.

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

D. JAUME PELLISÉ CAPELLl

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso, número 769/08-1ª seguidos por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 4 de Gava, a instancia de Dª. Melisa , contra D. Carlos Jesús , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Melisa representado en esta alzada por el Procurador D. PEDRO MORATAL SENDRA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de julio de 2009, por el Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Moratal Bohigues, en nombre y representación de Dª. Melisa , contra D. Carlos Jesús , DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con los siguientes efectos:

Primero.- Se establece la patria potestad y la guarda y custodia del hijo menor de edad habido en el matrimonio, Andrés compartida por ambos progenitores, debiendo la madre recoger al menor del domicilio paterno por las mañanas para poderlo llevar al colegio, de donde lo recogerá para comer con él entre semana, recogiéndolo por la tarde el padre, quien disfrutará de la compañía del menor durante la tarde, cena y hasta que se acueste el menor, pasando los fines de semana alternos con cada uno de los progenitores, teniéndolo la Sra. Andrés desde la salida del colegio del viernes, hasta el lunes por la mañana en que lo dejará en el colegio por la mañana, teniendo en cuenta que si en dicho fin de semana hubiese algún puente, lo disfrutará el menor con el progenitor con el que estuviese dicho fin de semana, reintegrándolo caso de corresponderle a la Sra. Andrés , al colegio por la mañana, al siguiente día lectivo, todo ello mientras el horario laboral de la madre sea el que tiene en la actualidad, y para el caso de cambiar el mismo, y ser similar al del padre, el menor estaría una semana con cada progenitor, de viernes a viernes, recogiéndolo cada uno de ellos el viernes a la salida del colegio.

En relación a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, se repartirán entre los padres en función de los intereses del niño y de las necesidades de los padres, y para el supuesto de no llegar a acuerdos concretos, dichos periodos se repartirán tomando como base las vacaciones del menor en periodos de 15 días, alternativamente y sucesivamente entre los progenitores, conviniendo que sea la Sra. Andrés quien elija el periodo vacacional con su hijo en los años pares y el Sr. Carlos Jesús los años impares, absorbiendo dicho régimen los fines de semana de inicio y finalización del mencionado periodo vacacional, debiendo recogerse y entregar al menor en el domicilio del progenitor custodio al que corresponda en cada momento, y debiendo ambos progenitores, en el desarrollo del régimen vacacional, comunicar al otro cónyuge su teléfono de contacto, por si no se encontrase en su domicilio habitual, no considerándose los días que el menor disfrute como actividades extraescolares (colonias), como régimen vacacional, descontándose los días que se correspondan a los mismos del reparto por mitad del resto del periodo vacacional.

Subsidiariamente para el supuesto de que el régimen anteriormente indicado crease problemas de aplicación entre los progenitores, éstos disfrutarán de la mitad de las vacaciones de verano y navidad que se dividirán en los siguientes periodos:

- en verano, un periodo comprenderá las segundas quincenas de junio, julio y agosto, y otro las primeras quincenas de julio, agosto y septiembre, eligiendo periodo el padre los años impares y la madre los pares.

- en Navidad y Reyes, el primer periodo comprenderá el último día lectivo anterior a las vacaciones desde la salida del colegio hasta las 17:00 horas del día 31 de diciembre en que será recogido el menor en el domicilio en que se encuentre, comprendiendo el segundo periodo desde las 17:00 horas del día 31 de diciembre hasta el día anterior al primer lectivo posterior a las vacaciones en que deberá ser reintegrado al domicilio del progenitor que corresponda; alternándose los progenitores en el disfrute de los periodos señalados, de modo que quien haya disfrutado del primer periodo al año siguiente disfrutará del segundo y viceversa.

- en Semana Santa, las disfrutará el menor íntegramente con dada progenitor en años alternos.

Segundo.- Se atribuye el uso y disfrute del que era domicilio conyugal, sito en Castelldefels, calle DIRECCION000 nº NUM000 torre, junto con el ajuar existente en el mismo, a la Sra. Melisa , dado que es el lugar donde reside con el hijo menor del matrimonio cuando está en su compañía, atribuyéndose dicho uso en tanto se proceda a la venta del inmueble, con un límite temporal de dos años, finalizado el mismo, si no se ha procedido a la venta del inmueble y liquidación del proindiviso, se alternarán en el uso de la vivienda ambas partes por periodos anuales, comenzando con el uso del Sr. Carlos Jesús .

En relación con las cargas del matrimonio, la cuota hipotecaria que grava el inmueble copropiedad de las partes, deberá ser abonada por mitad entre ambas partes.

Tercero.- D. Carlos Jesús contribuirá a los alimentos de su hijo menor de edad Andrés , mediante el pago de 400 euros, atendiendo a las necesidades acreditadas de éste, el régimen de custodia que se establece, los ingresos de ambos progenitores y la realidad social del menor, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que la Sra. Melisa designe ante este Juzgado, o donde venga efectuándolo hasta la fecha de conformidad entre las partes, cantidad que se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones que experimente el IPC, actualizándose anualmente de forma autimática el 1 de enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez y no podrá ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando automáticamente el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. Respecto de los gastos extraordinarios, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los no cubiertos por la Seguridad Social, y los complementarios de su actividad formativa y educacional, previa conformidad de las partes y acreditación de los mismos.

Todo ello sin imponer a ninguna de las partes las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interposuo recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la conntraria que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2010, con el resultado que obra en la precedente diligiencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAUME PELLISÉ CAPELLl

Fundamentos

PRIMERO. En este proceso de divorcio que se sigue en autos, las cuestiones debatidas en esta segunda instancia se centran en los siguientes extremos: 1) Otorgamiento de la guarda y custodia del menor Andrés , que la madre pide para sí en apelación, y el padre quiere que sea compartida, para lo que, tras haberle sido concedida en primera instancia, pide confirmación. 2) Ampliación del plazo para la venta de la residencia familiar, que en primera instancia se fija en 2 años, pero la Sra Melisa pide que se amplie, y el Sr. Carlos Jesús se opone. 3) Pensión de alimentos para el menor, que en primera instancia se fija en 400 euros y el fiscal considera también adecuada, pero la madre pide que se amplie a 1200 y el padre que se reduzca a 220. 4) Compensación económica alzada de 40000 euros a favor de la Sra. Melisa , que niega la sentencia recurrida, pide que se estableca la Sra. Melisa , frente a la oposición del Sr. Carlos Jesús . 5) Pensión compensatoria para la Sra. Melisa , que niega la sentencia de primera instancia, pide que se fije en 800 euros la apelante con la oposición del Sr. Carlos Jesús .

SEGUNDO. Respecto a la cuestión de la guarda y custodia del menor, a la vista de los distintos elementos que obran en autos, esta Sala observa que no se objetivan elementos que permitan pensar que la custodia compartida, que venía funcionando de hecho y satisfactoriamente desde un año antes de la sentencia, haya sido perjudicial para el menor. Las desavenencias entre los padres, que aduce la apelante, no son extrañas en los procesos de divorcio, pero ello no debe afectar al cuidado del menor ya que, mientras no se demuestre lo contrario, cabe suponer que ambos padres son lo suficientemente adultos y responsables para separar sus conflictos personales de la atención que merece el cuidado del hijo común. No se ven pues razones objetivas que justifiquen revocar el régimen de custodia compartida establecido de hecho antes de la sentencia y confirmado por ésta.

TERCERO. Sobre la cuestión de la vivienda familiar, observa esta Sala que el actual marco de crisis inmobiliaria, el hecho de que se haya decidido la custodia compartida, así como la precariedad de medios alternativos de vivienda en proximidad en que se encuentra la apelante, con un hijo menor a su cargo, frente a la mayor capacidad económica y disposición de viviendas de proximidad del Sr. Carlos Jesús , aconsejan ampliar el plazo de uso exclusivo para la madre y de venta a cinco años a contar desde la sentencia de primera instancia, dejando también sin efecto la medida de uso anual alternativo acordad en primera instancia.

CUARTO. Sobre la cuantía de la pensión de alimentos propuesta para el menor se observa que la diferencia de ingresos entre ambas partes resulta claramente favorable al Sr Carlos Jesús que, junto a sus ingresos salariales, presenta significativos ingresos en efectivo que cabe presumir obtiene en concepto de beneficios. El principio de proporcionalidad exige pues una participación por parte del Sr. Carlos Jesús en los gastos del menor superior a los de la madre. Con todo, también observa esta Sala que la industria de videoclubs atraviesa por un momento nada fácil y afronta unas perspectivas de futuro nada halagüeñas, por lo que, sin perjuicio de las modificaciones que el cambio de las circunstancias pueda deparar en el futuro, consideramos en la actualidad prudente la pensión de 400 euros establecida en primera instancia y avalada por el ministerio fiscal.

QUINTO. La Sra. Melisa reitera en apelación la petición de una compensación alzada de 40.000 por su dedicación al negocio familiar del Sr. Carlos Jesús . Sobre este particular deben destacarse los siguientes datos: 1) AMGO SCP no es una empresa propiedad del Sr. Carlos Jesús sino de una sociedad familiar participada al 50% por los hermanos Carlos Jesús y Arsenio . En los distintos elementos y alegaciones contenidas en autos se observa una cierta confusión, por parte de la Sra. Melisa , entre lo que es el patrimonio del Sr. Carlos Jesús y el patrimonio de su familia. 2) No se acredita en autos de forma suficiente la entidad y duración de la colaboración laboral de la Sra. Melisa con el negocio familiar, que niega el Sr. Carlos Jesús . 3) La Sra. Melisa declara haber percibido 800 euros mensuales en concepto de retribución por dicha colaboración laboral. 4) De los elementos que obran en autos se deduce que la vivienda familiar pro indiviso , con un valor de compra de 300.000 euros y actual aproximado de 960.000, y propiedad a partes iguales de las dos partes, ha sido pagada y amortizada íntegramente por el Sr. Carlos Jesús , hasta quedar hoy sólo pendientes de amortización aprox. 60.000 euros. Para que se pueda accionar en virtud del artículo 41 CF , es necesario que exista un enriquecimiento injusto de una de las partes, lo que, entre otros requisitos, exige el aumento del patrimonio del enriquecido y el correlativo empobrecimiento del perjudicado ( así S 509/2006 APB S12 de 14 de septiembre de 2007 ). En autos no consta que se haya producido un incremento del valor patrimonial de AMGO SCP, que, por mitad, se debería reflejar en el del Sr. Carlos Jesús , ni tampoco constan otros elementos patrimoniales adquiridos por el Sr. Carlos Jesús corriente matrimonio. Por tanto, falta este primer requisito. Pero, aun así, se observa que el verdadero enriquecimiento de los que fueran cónyuges se produce por el aumento de valor del único bien familiar, la residencia de Castelldefels, que, por ser pro indiviso , beneficia por igual a ambos cónyuges, aunque el pago de la misma haya corrido principalmente a cargo del Sr. Carlos Jesús . Con ello se observa que por virtud de su dedicación al hijo común y, si se quiere, al negocio "familiar", la Sra Carlos Jesús ha obtenido la mitad del valor de un inmueble actualmente valorado en aproximadamente 960.000 euros, es decir, 450.000 euros si se deduce su parte pendiente de amortización que, junto a los 800 euros mensuales que reconoce la apelante haber obtenido en concepto de trabajo durante todos estos años (una cifra no muy alejada de los 900 euros que percibe actualmente por un trabajo similar), parecen compensación suficiente por la pérdida de expectativas y de cotizaciones que alega. Por todo ello, esta Sala considera que no procede conceder la compensación alzada de 40.000 euros que solicita la Sra. Melisa .

SEXTO. Por último la apelante solicita una pensión compensatoria a su favor de 800 euros mensuales que debería correr a cargo del Sr. Carlos Jesús , que se opone. A la vista de los distintos elementos que obran en autos, e incluso reconociendo una mayor elasticidad en la capacidad económica del Sr. Carlos Jesús por su condición de socio de AMGO SCP, teniendo en cuenta la situación actual y las perspectivas de futuro de la industria del videoclub; esta Sala no observa un desequilibro suficiente entre los ingresos de los dos cónyuges suficiente para establecer, además de la pensión de alimentos reconocida a favor del hijo, una pensión compensatoria a favor de la Sra. Melisa . Actualmente la Sra. Melisa tiene ya unos ingresos propios de 900 euros mensuales, además cuenta con una importante colaboración por parte del Sr. Carlos Jesús en el sostenimiento del hijo común cifrada en una pensión alimenticia de 400 euros mensuales. Tampoco debe olvidarse que se le ha concedido el uso de la que fue vivienda familiar hasta la venta por un plazo de 5 años. Teniendo en cuenta todos estos factores, el nivel de renta de esta unidad familiar no queda alejada de los ingresos ciertos o incluso probables del padre, con el que comparte la custodia de Andrés , y no se aprecia por tanto descompensación o deterioro suficiente en su situación económica respecto de la que tuviera constante matrimonio, más allá del que pueda venir necesariamente impuesto a ambas partes por el hecho mismo de la separación.

SÉPTIMO. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC , no se hace expresa condena en costas en esta alzada, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la valoración de las pensiones y compensaciones discutidas.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso formulado por Dña. Melisa y DESESTIMAR el recurso presentado por el Sr. Carlos Jesús y REVOCAR EN PARTE la sentencia 129/09 de 7 de julio de 2009 del Juzgado de primera instancia nº 4 de Gavà , en el pronunciamiento relativo al uso del domicilio que se deja sin efecto, acordando atribuir a Doña. Melisa el uso del mismo hasta que se proceda a la venta de la vivienda con un límite máximo de cinco años, dejando sin efecto la medida de uso anual alternativo acordada en primera instancia, con mantenimiento de lo demás establecido, y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Y firme que sea esta resolución, devuélvase los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.