Sentencia Civil Nº 224/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 13/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 224/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ubrique

Juicio de Divorcio Contencioso n º 642/2.008

Rollo Apelación Civil n º 13/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 14 de Abril de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figuran como parte apelante y apelada, respectivamente, DOÑA Inés , representada por el Procurador Doña Pilar Álvarez Ruiz de Velasco y defendida por el Letrado Doña Marcela de los Santos Zambrano, y DON Serafin , representado por el Procurador Don Germán González Bezunartea y defendido por el Letrado Doña Pilar López Pelegrini, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ubrique, en el Juicio de Divorcio contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó Sentencia de fecha 6 de mayo de 2.009 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Martín Bazán, en nombre y representación de Dª. Inés, y decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ésta y por D. Serafin el 25 de julio de 1986, adoptando las siguientes medidas: - La guarda y custodia de la hija menor habida en el matrimonio se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida. -No se establece a favor del padre régimen de visitas alguno. -Se establece a favor de los hijos y cargo del padre una pensión de alimentos mensual de 300 euros , 150 euros por cada uno de ellos, si bien la pensión de alimentos a favor del hijo mayor finalizará después de un año que comenzará a contarse desde el fin del corriente curso académico. Tal pensión será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, que deberá ingresar en cuenta corriente que indicará la madre y se actualizará anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios que generen ambos hijos será satisfechos por mitad por ambos progenitores. -El uso y disfrute del que fuera el domicilio familiar se atribuye a la madre y los hijos que con ella convivan hasta que se liquide el régimen de sociedad de gananciales y si éste no se hubiera liquidado el 1 de enero de 2001, hasta la fecha. -dado que el régimen económico es el de sociedad de gananciales , ha lugar a declarar su disolución. -En cuanto al resto de las medidas solicitadas no procede acordar las mismas pues pertenecen al ámbito de la liquidación económico matrimonial. En cuanto a las costas del procedimiento no se hace especial pronunciamiento de las mismas. Siendo firme esta sentencia líbrese testimonio de la misma y remítase al Registro Civil de Prado del Rey (Cádiz), donde consta inscrito el matrimonio de los esposos cuya disolución se acuerda a de que por el Sr. Encargado se efectúen las anotaciones oportunas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por las representaciones de DOÑA Inés y DON Serafin se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo , turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ubrique se alza los apelantes alegando sus su direcciones jurídicas en los respectivos escritos de interposición de la apelación que constan unidos a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en relación con la pensión del hijo así como con respecto al límite temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la Resolución recurrida , como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos de los recursos, antes de entrar en el estudio individualizado de los mismos, conviene hacer una serie de precisiones. La primera de ellas es poner de manifiesto que los hechos que se contemplaron en la primera instancia difieren de los que se contemplan hoy al haber adquirido la mayoría de edad la hija que entonces era menor, hecho éste que, conforme al artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habrá de ser tenido en cuenta aunque los resultados del mencionado dato fáctico no alteren los resultados producidos en cuanto a la ordenación de las medidas. Y, en segundo lugar, que todas las cuestiones referentes a dinero en efectivo , cuentas bancarias y demás alegaciones que realizan las partes, si bien pueden tener un carácter instrumental en el presente procedimiento, habrán de llevarse al procedimiento liquidatorio de los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su plena operatividad.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la pensión alimenticia del hijo de nombre Manuel Tomas l, nacido el día 27 de Agosto de 1.988, se plantea por las partes si la misma ha de existir , así como su cuantía y limitación temporal, estableciendo el artículo 93 del Código Civil que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma Resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de dicho texto legal. Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los artículos 93, 142, 145, 146, siguientes y concordantes , todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores , entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales. El Tribunal Supremo en la Sentencia vino a señalar que para que se dé esta causa de extinción no es preciso que el alimentista esté ya trabajando o que obtenga ya frutos de su trabajo, sino que basta con que pueda trabajar entendida esta posibilidad no como mera capacidad o habilidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias siendo preciso que el ejercicio de una profesión, oficio o industria sea una posibilidad concreta y eficaz, según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, y, además , porque la interpretación de las normas ha de hacerse, según establece el artículo 3.2 del Código Civil, atendiendo, entre otros, a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

Ahondando en esta interpretación hermenéutica y social de ambos preceptos la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Marzo de 2.001, tras recordar que la obligación de prestar alimentos , se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, advierte que la obligación alimentaria, "supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda" ; y que "teniendo además en cuenta , que a tenor de lo dispuesto en el artículo 3-1 del Código Civil , que determina que las normas se interpretarán a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas" . Recientemente los Tribunales han dado un paso más señalando, que al igual que se ha hecho con las pensiones compensatorias, resulta conveniente establecer para los alimentos de los hijos mayores de edad una limitación temporal , en un intento de congeniar el "favor progenitoris" con el "favor filii", y así lo hemos manifestado en resoluciones anteriores al considerar "que es un hecho socialmente admitido que las personas a la edad de 26 años suelen haber terminado sus estudios y están en condiciones de acceder al mercado de trabajo, por lo que no parece oportuno que más allá de esta edad se mantengan estas pensiones como si de una carga familiar se tratara, pareciendo razonable que, caso de persistir esta situación , la pensión de alimentos declarada a su favor dentro de este procedimiento de separación se prolongue hasta que la misma cumpla la edad de 26 años, fecha a partir de la cual, si la situación de falta de recursos persiste, tendrá que ser la hija la que acuda al procedimiento legalmente previsto en reclamación de los alimentos que estime oportunos". En definitiva, parece beneficioso establecer una limitación temporal con respecto a los alimentos de los hijos mayores de edad, porque de esta forma se crea en el acreedor una motivación para conseguir un estatus económico independiente, y si el mayor de edad estima que transcurrido este tiempo se le deben seguir prestando deberá documentar y acreditar un óptimo rendimiento para que se le pueda aplicar la referencia del artículo 142 del Código Civil . Mas dicha limitación temporal ha de hacerse teniendo en cuenta la edad y circunstancias del hijo y muy especialmente los estudios que realiza, en este caso 22 años, así como las escasas posibilidades del padre , por lo que procede la estimación parcial del motivo para mantener loa pensión alimenticia durante dos años a contar desde la fecha de la presente Resolución.

TERCERO.- Finalmente y por lo que se refiere a la limitación temporal en la atribución de la vivienda, conforme a las direcciones jurisprudenciales mayoritarias, la liquidación de la sociedad de gananciales , cuando el uso ha sido atribuido mediante Sentencia contenciosa y no mediante convenio regulador , genera un derecho de ocupación de alcance jurídico-real, por lo que afectaría a terceros hasta el momento en que conforme a Sentencia dicho uso se extinguiera (por ejemplo, cuando los hijos cumplan la mayoría de edad , cuando se ha condicionado a los alimentos de los hijos, cuando ya han concluido su formación y son independientes económicamente conforme al artículo 142 del Código Civil, etc.). Es por ello que la atribución del uso al cónyuge custodio de los hijos conforme al artículo 96 del Código Civil no puede ser indefinido ni mucho menos vitalicio, so pena de entrañar una auténtica expropiación de los Derechos dominicales, transformados en una permanente y vacía cuota ideal de nuda propiedad para el excluido del Derecho de uso. La "ratio essendi" del artículo 96 del Código Civil es por el contrario atribuir de una forma más o menos duradera, pero siempre temporal, el uso del que se beneficia el cónyuge ocupante, pues a fin de cuentas la decisión del Tribunal supone una ruptura en aras de los intereses más necesitados de protección del régimen jurídico ordinario de posesión y uso de bienes en condominio, o incluso de propiedad exclusiva del otro cónyuge. El fin del uso exclusivo suele asociarse pues a las finalidades de tutela y dación de alimentos a los hijos , o en su defecto a un período concreto de atribución al cónyuge en posición económica más débil, ligado a la fijación de un número máximo de años y también, cuando se trata de un bien comunal, al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, siendo frecuente unir ambos términos finales para evitar dilaciones indebidas de la liquidación, de tal modo que alcanzado determinado momento , si la sociedad no ha sido liquidada, o a veces incluso aunque lo haya sido, cesa en dicho instante el uso exclusivo del artículo 96 del Código Civil y se procede a la administración ordinaria del bien. Con ello se asegura un adecuado equilibrio entre las necesidades del cónyuge más necesitado y los Derechos dominicales del no usuario. Y aplicando las anteriores consideraciones jurisprudenciales al supuesto de autos entendemos que la aplicación del mismo parámetro que se utilizó anteriormente, el plazo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución, resulta adecuado.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Serafin y estimado parcialmente el interpuesto por la representación de DOÑA Inés y revocada parcialmente la Resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas de los recursos.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Serafin, y estimando, parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Inés contra la Sentencia de fecha 6 de Mayo de 2.009 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ubrique en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente , y revocamos, el fallo de la sentencia apelada en el único y exclusivo sentido de establecer una limitación temporal de la pensión alimenticia del hijo de nombre Manuel Tomás y el uso de la vivienda familiar de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo , todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de los recursos.

Notifíquese la presente Resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma , devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.