Sentencia Civil Nº 224/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 12/2011 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000012/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 224/11

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a catorce de marzo de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000717/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE MONCADA, entre partes, de una como demandante, Amanda representada por la Procuradora Dª. LAURA LUCENA HERRAEZ y defendida por el Letrado D. JOSE SORIANO POVES y de otra como demandado, Benigno , representado por el Procurador D. MATIAS GIMENEZ BABILONI y defendido por el Letrado D. JUAN CANO SARRIA. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE MONCADA, en fecha 28-7-2010, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "Que estimando parcialmente la demanda planteada por Amanda , contra Benigno , debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges en fecha 20 de abril 1.996, con todos los efectos legales, acordando las medidas siguientes: 1º.- La patria potestad sobre las hijas menores habidas en común, llamadas, Marcelina , nacida el día 5 de febrero de 1.999 y María Angeles , nacida el día 12 de Septiembre de 2.003, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, estableciendo la guarda y custodia de las citadas menores a favor de la madre, así como el uso de la vivienda que ha constituido el domicilio conyugal, a la esposa y a sus hijas, junto con el ajuar doméstico y enseres, y la plaza de garaje que lleva anexa, que se ubican en la localidad de Tavernes Blanques (Valencia), Avda. DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 . 2º.- Como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, se establece que las menores permanecerán en su compañía FINES DE SEMANA ALTERNOS , desde los viernes a la salida del colegio, del cual las recogerá, hasta el Domingo a las 20:00 h. que las llevará nuevamente al domicilio materno. Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente, mientras que las fiestas independientes corresponderán a aquel progenitor con el que no vayan a pasar el siguiente fin de semana. 3º.- Se establece como RÉGIMEN DE VISITAS INTERSEMANAL a favor del progenitor no custodio los martes y jueves, con pernocta, recogiéndolas por la tarde a la salida del colegio y llevándolas al mismo a la mañana siguiente al inicio del horario escolar.4º.- Respecto a las VACACIONES DE NAVIDAD, FALLAS Y PASCUA , se repartirán cada uno de los periodos por mitad, correspondiendo la estancia de las menores según acuerden en su momento, y en su defecto, los años pares elegirá la progenitora que mitad corresponde a la misma la estancia con las menores y el progenitor elegirá los años impares. Entendiendo que los períodos vacaciones comenzarán desde el último día lectivo (calendario de Consellería), recogiéndolo al que le corresponda a la salida del colegio, y terminarán el día anterior al primer lectivo, teniendo que estar en la vivienda a cuyo período corresponda a las 20:00 horas .5º.- En cuanto a las VACACIONES DE VERANO de las niñas, empezarán a contar desde el 1 de Julio al 31 de Agosto, que disfrutarán así con cada uno de los progenitores un mes continuo, sin interrupciones. Con el fin de evitar conflictos, el padre disfrutará en los años pares del mes de agosto y la madre el mes de Julio, y viceversa en los años impares.6º.- D. Benigno contribuirá como prestación por alimentos por cada una de sus hijas menores en la cantidad de 200 euros mensuales a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la progenitora. Dicha pensión por alimentos para las hijas se revisará anualmente conforme al IPC para el Cómputo Nacional, u Organismo que lo sustituya, publicado de manera definitiva por la variación de precios que haya tenido lugar desde el 1 de Enero hasta el 31 de Diciembre del año natural anterior. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos necesarios extraordinarios de las hijas comunes. 6º- Para el levantamiento de las cargas matrimoniales pendientes, se acuerda que cada progenitor abone al 50 por ciento la cuota hipotecaria que grava la vivienda que ocupa el esposo y que por donación de los progenitores es de titularidad de las hijas menores que carecen de ingresos.Todo ello sin hacer declaración sobre costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado ninguna diligencia de prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento que pone a su cargo una pensión alimenticia a favor de sus dos hijas Marcelina y María Angeles , nacidas, respectivamente, el 5 de febrero de 1999 y el 12 de septiembre de 2003, por importe total de 400 euros , asimismo se recurre el pronunciamiento que pone a cargo de ambos progenitores el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda donada a sus hijas cuya cuota alcanza la suma mensual de 1.273,22 euros.

Fundamenta el recurrente su recurso en una errada interpretación y valoración de la prueba practicada en las actuaciones. En especial la escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 3 de abril de 2009 , que, según su parecer, fue ficticia teniendo como único objetivo colocarse en una situación de insolvencia frente a terceros por las deudas que pudiera generar el ejercicio de su profesión como arquitecto técnico en la empresa Prodaemi S.L. En virtud de dichas capitulaciones se donaba el chalet ganancial a las hijas, sobre el que pesaba una hipoteca que se omitió y se ponía a nombre de la esposa todas las cuentas corrientes e inmuebles gananciales. Su petición , en consecuencia, se apoya en el exceso de adjudicación que tuvo la esposa en esa escritura, con cargo al cual solicita se haga cargo en exclusiva de la hipoteca del chalet y de los alimentos de sus hijas hasta cubrir la referida cantidad que cifra en la suma de 161.000 euros.

Pues bien , su petición no puede prosperar, sino que deberá hacerla valer en el pleito ordinario correspondiente instando la oportuna nulidad o anulabilidad o rescisión por lesión de la escritura de capitulaciones , pero no en este pleito que tiene por objeto , limitado en esta apelación , a la revisión del importe de la pensión alimenticia y al pago de la hipoteca que grava un bien ganancial donado a sus hijas.

SEGUNDO.- En cuanto a los alimentos sabido es que los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y en orden a su cuantía ésta se fija conforme a los parámetros que fija el art. 146 , esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros. Para la fijación de los alimentos deben tenerse también presentes dos principios, el primero que el deber de dar alimentos a los hijos, como elemental deber derivado de la patria potestad no puede quedar al albur de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura, pues el derecho de los hijos a recibir unos alimentos dignos, y la conveniencia de dar fijeza a la pensión alimenticia establecida -sin que proceda modificar su cuantía cada dos por tres- impone que para su fijación se esté a la capacidad general de los padres, en concreto del obligado a su pago, y a sus posibilidades objetivas de obtener ingresos. Y el segundo, que para la fijación de la deuda alimenticia debe tomarse como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo.

Atendidos los ingresos de la progenitora, que alcanzan una media de mil setecientos euros a dos mil euros en función de los días festivos trabajados , la dedicación que va a dedicar a sus hijas -art. 103 del C.Civil - a través de su dedicación y cuidado como contribución en especie a los alimentos , la situación de desempleo del recurrente , que se considera coyuntural, por la que obtiene una prestación de alrededor de mil trescientos euros , el tener cubiertas su necesidades de habitación al usar el domicilio donado a sus hijas, y los esporádicos trabajos que pueda darle su hermano, cual relató en su interrogatorio, determinan la proporcionalidad de los alimentos señalados , atendidas las necesidades de las menores derivadas de la asistencia a un colegio concertado , las actividades realizadas de inglés, natación y coro y la edad de las mismas.

En consecuencia procede la desestimación del motivo.

E igual suerte desestimatoria debe correr la pretendida exoneración del pago de la mitad del préstamo hipotecario que pese sobre el chalet adquirido conjuntamente por las partes y luego igualmente donado conjuntamente a sus dos hijas, por tratarse de una obligación

TERCERO .- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benigno .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia .

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.