Sentencia Civil Nº 224/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 47/2012 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00224/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 47/12

En OVIEDO, a veintiocho de Mayo de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº224/12

En el Rollo de apelación núm.47/12 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 126/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Castropol siendo apelante BANCO DE SABADELL (BANCO HERRERO) , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a García-Bernardo Albornoz y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Bassas Serra; y como parte apelada DON Lucio , demandante en primera instancia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Castropol dictó sentencia en fecha 20-10-11 y Auto en fecha 3-11-11 cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente:

Sentencia 20-10-11 : " ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Don Lucio representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Álvarez contra la entidad BANCO SABADELL S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Martínez, CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 60.000 Euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación extrajudicial (30/12/2.010). Todo ello con imposición a la parte actora de las costas causadas en este procedimiento."

Auto 3-11-11: "Se acuerda RECTIFICAR el fallo de la sentencia dictada en fecha veinte de octubre de dos mil once en el siguiente sentido: donde dice "ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Don Lucio representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Álvarez contra la entidad BANCO SABADELL S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Martínez, CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 60.000 Euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación extrajudicial (30/12/2.010). Todo ello con imposición a la parte actora de las costas causadas en este procedimiento" debe decir "ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Don Lucio representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Álvarez contra la entidad BANCO SABADELL S.A. representada por la procuradora de los Tribunales Sra. García Martínez, CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 60.000 Euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación extrajudicial (30/12/2.010). Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22-5-12.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1.091 , 1.254 y 1.822 y ss. del Cc . reputando que el negocio concertado entre los litigantes era un aval a primer requerimiento de pago, que había sido reclamado en tiempo y forma, aun cuando la comunicación dirigida al Banco incurriera en el error de designar simultáneamente al demandante como avalado y beneficiario porque era evidente que el litigante solo tenía esta última condición; interpone recurso el Banco reproduciendo en primer término la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traído a los autos el deudor avalado, e invocando error en la interpretación del contrato, que no era un aval a primer requerimiento, como se deducía de la circunstancia de que exigiera al beneficiario acreditar el incumplimiento de la obligación del avalado; y por último reproduce también la excepción de caducidad porque el requerimiento de pago hecho el 31 de diciembre de 2.010 decía que el avalado era el propio demandante y no incluía la legitimación de firma.

SEGUNDO.- La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario aparece por primera vez en la jurisprudencia en la sentencia de 27 de junio de 1944 , como un mecanismo técnico relativo a la intervención o no en el proceso de aquellas personas interesadas en la relación jurídico-material que se discute, porque el litisconsorcio existirá siempre que por la naturaleza de la relación, los litigantes estén unidos de tal manera que la decisión pueda afectar a todos por igual. La sentencia de 8 de marzo de 2006 recoge la doctrina anterior y afirma que "la figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, de una parte, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y, de otra, a impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de interés legitimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio" ( Sentencia de 18 de mayo de 2.006 .)

Así las cosas diremos que la acción de cumplimiento de contrato solo exige la presencia en el proceso de quienes figuran como intervinientes en el negocio jurídico controvertido, de modo que la decisión sobre este particular depende de que efectivamente estemos ante un aval a primer requerimiento de pago, que examinaremos a continuación

TERCERO.- Como dice la sentencia de 4 de diciembre de 2.009 , por citar alguna de las más recientes, el aval a primer requerimiento -también denominado a primera solicitud o a primera demanda- es una modalidad especial de garantía de los derechos de crédito, de naturaleza personal, y atípica, aunque con pleno reconocimiento por la doctrina jurisprudencial con base en el principio de autonomía contractual ( art. 1.255 CC ) - SS. 11 de julio de 1.983 ; 14 de noviembre de 1.989 ; 2 de octubre de 1.990 ; 27 de octubre de 1.992 ; 14 de noviembre de 1.998 ; 3 de mayo y 10 de noviembre de 1.999 ; 17 de febrero , 30 de marzo , 5 de julio y 13 de diciembre de 2.000 ; 12 de julio y 14 de noviembre de 2.001 ; 29 de abril y 5 de julio de 2.002 ; 31 de mayo y 11 de diciembre de 2.003 ; 23 de julio de 2.004 ; 27 de septiembre de 2.005 ; 1 de octubre de 2.007 ; 30 de marzo de 2.009 , entre otras-, que se caracteriza por su autonomía e independencia -no accesoriedad, que le diferencia de la fianza- de la obligación garantizada y del contrato inicial ( SS. 11 de julio de 1.983 , 27 de septiembre y 9 de diciembre de 2.005 ), de modo que su nota más característica es que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. Esto es, el garante está obligado al pago por el simple requerimiento o solicitud del beneficiario ( SS. 5 de julio de 2.002 ; 31 de mayo y 12 de diciembre de 2.003 ; 27 de septiembre de 2.005 ; 1 de octubre de 2.007 ). La doctrina jurisprudencial para evitar una ejecución de la garantía abusiva o fraudulenta ha admitido la posibilidad de paralizar la reclamación del beneficiario mediante la alegación por el garante de la "exceptio doli" (S. 1 de octubre de 2.007). El avalista puede oponer las excepciones derivadas de la propia garantía, pues la obligación del garante no puede extenderse más allá de lo que constituye el objeto de la garantía, así como las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, dado que de no ser así se produciría una situación de enriquecimiento injusto ( SS., entre otras, 12 de julio de 2.001 , 29 de abril de 2.002 , 27 de septiembre de 2.005 y 1 de octubre de 2.007 )".

Pues bien la sentencia impugnada no ha aplicado incorrectamente el artículo 1.281 del Cc . porque no solo es que el contrato diga que "el Banco... avala a primer requerimiento en forma irrevocable y solidaria al o los avalados ante el o los beneficiarios expresados, por hasta el límite máximo y por las obligaciones arriba indicadas", sino que añade expresamente que "el Banco se obliga a pagar al o a los beneficiarios expresados ... desde que el Banco reciba la manifestación escrita emitida por el o los beneficiarios de que se han incumplido las obligaciones garantizadas e indicando en que consiste el incumplimiento del o de los avalados..." evidenciando de forma palmaria que bastará dicha manifestación para que surja la obligación de pago.

Esa interpretación no resulta desvirtuada por la circunstancia de que en otro apartado, concretamente al describir las obligaciones garantizadas, se incluya el inciso "... y siempre y cuando demuestre el beneficiario no haber recibido dicha cantidad" porque, en primer término, los hechos negativos no son susceptibles de prueba y por tanto, con arreglo al artículo 1.116 del Cc ., la condición de probar que el avalado no había cumplido su obligación sencillamente debe tenerse por no puesta; ello es así hasta el punto que el T.S. tiene dicho sobre este particular que " la carga de la prueba de la inexistencia o del cumplimiento de la obligación garantizada incumbe el garante, sin que pueda exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal ( SS. 12 de julio de 2.001 , 12 de diciembre de 2.003 , 27 de septiembre de 2.005 , 1 de octubre de 2.007 ); y en segundo lugar porque la eventual contradicción interna de la póliza debería resolverse de acuerdo con la regla "contra proferentem" del artículo 1.288, habida cuenta que estamos ante un contrato de adhesión.

Tampoco puede admitirse que el beneficiario no ha ofrecido prueba de la efectiva realización del contrato de traspaso del arrendamiento del local de negocio porque ese es dato que el aval da por existente al describir las obligaciones garantizadas, de manera que no precisaba de nueva justificación.

Para finalizar con este capítulo diremos que los requisitos de tiempo y forma pactados para el requerimiento de pago a efectuar por el beneficiario en nada influyen en la calificación del contrato desde el momento que se refieren exclusivamente al ámbito interno de las relaciones entre el avalista y el beneficiario evidenciando lo irrelevante del devenir de la obligación garantizada; así pues desestimaremos este motivo del recurso y trataremos a continuación la excepción de caducidad.

CUARTO.- Esta se articula sobre la base de negar toda eficacia a la comunicación escrita obrante al folio diecinueve de los autos, aun reconociendo que el recurrido se la hizo llegar por medio de burofax emitido el día 30 de diciembre de 2.010 que fue entregado en su oficina de La Caridad el día siguiente, pues así se deduce de que en el documento figuren tanto los sellos del Servicio de Correos y Telégrafos, como del propio Banco; para ello se argumenta la ausencia de la legitimación notarial de la firma y la incorrecta designación del avalado.

Sin embargo el requisito de la legitimación de firma resulta irrelevante porque el burofax fue impuesto en persona por el beneficiario y por tanto la identidad del requirente no podía ser puesta en entredicho al venir corroborada por el Servicio de Correos y Telégrafos que a esa fecha era el operador designado por el Estado para prestar el servicio postal universal, de modo que goza de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones; es más la buena fe que debe impregnar el ejercicio de los derechos impone que de haber reputado necesario el Banco verificar ese extremo debería haberse consignado la correspondiente reserva en el propio documento a fin de que el beneficiario pudiera acreditarlo oportunamente, por lo que no le es lícito escudarse en lo que en el peor de los casos sería un defecto perfectamente subsanable.

Del mismo modo diremos que el requerimiento de pago reseña de forma inequívoca la póliza de aval en virtud de la cual se formula dicha pretensión por lo que, como acertadamente razona la recurrida, el error en la designación del avalado resultaba perfectamente salvable acudiendo a la póliza; por otra parte cabe precisar que el extremo de obligado cumplimiento para la efectividad del requerimiento no era tanto la identidad del avalado o avalados, por la mentada razón de que la misma ya constaba en la póliza, como el hecho en que consistía el cumplimiento o incumplimiento del o de los avalados; ello es así porque el cumplimiento parcial de la obligación garantizada reduciría en la misma medida la obligación del garante, de modo que esa y solo esa era la información de interés para el Banco y, habida cuenta que le fue facilitada en los términos pactados, procede confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el BANCO DE SABADELLL S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Castropol en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/