Sentencia Civil Nº 224/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 278/2011 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 224/2012

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada. - Presidente

D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado

Dª. Ana del Ser López. - Magistrada.

En la ciudad de León, a dieciocho de mayo de dos mil doce.

VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil 278/2011, en el que son parte apelante: Alfonso , representada por la procuradora Sra. Fdez. Sánchez, asistida del Letrado Sr. Díez Suárez, como apelado: Adela , representada por la procuradora Sra. Ortiz López, asistida del Letrado Sr. Sánchez Ramón; la ADMINISTRACIÓN CONCONCURSAL de CONTRUCCIONES Y PROMOCIONES ALVALLER, S.L. representada por el Procurador Sr. Morán Argüelles, asistida del Letrado Sr. García Augusto, también como apelado el MINISTERIO FISCAL, Interviene como Magistrado Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. Manuel García Prada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado núm. 1 y de lo Mercantil de León se dictó Sentencia de fecha 9 de Febrero de 2011, cuya fallo, literalmente copiado dice: " FALLO: Estimo parcialmente la demanda de calificación deducida en la presente Sección de Calificación por la Administración concursal contra Adela y Alfonso , con los siguientes pronunciamientos:

Declaro culpable el concurso de la mercantil Construcciones y Promociones Alvaller S.l.

Declaro como personas afectadas por dicha calificación a Adela y Alfonso , a quienes condeno:

A Adela , a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedora concursal o de la masa; y a pagar a los acreedores concursales el 10% del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

A Alfonso , a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 10 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa; y a pagar a los acreedores concursales el 75% del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Llévese a cabo la publicidad de esta resolución en la forma prevista en el art. 198 de la Ley concursal ."

SEGUNDO .- Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de marzo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Resolución recurrida.

SEGUNDO: La sentencia del Juzgado Mercantil que ha declarado culpable el concurso de la sociedad Construcciones y Promociones Alvaller S.L. ha sido recurrida por el administrador de la sociedad, Alfonso discrepando de las valoraciones que se hacen en la sentencia y que declaran el concurso culpable y su responsabilidad; en virtud de lo dispuesto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil analizaremos los motivos concretos de impugnación de la recurrida por cuanto la otra administradora también condenada se ha aquietado con la resolución judicial.

TERCERO: Esta parte alega diversos motivos de impugnación de la sentencia, tratando de conseguir una exoneración de responsabilidad en el concurso, insistiendo que su actitud no ha agravado la situación económica de la sociedad y que desde el mes de abril de 2009 hasta la declaración de concurso él no era el administrador. Se alude a las actuaciones penales incoadas a raíz de denuncias entre las partes (los dos administradores) y que, como consecuencia de ello y de su alejamiento de la sociedad desde la fecha antes citada, no ha tenido acceso a la documentación privándole de la información necesaria para poder rebatir los datos que se recogen en el informe de la Administración Concursal. Viene a alegar, en suma, error en la apreciación de las pruebas y en la aplicación de los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal .

Es oportuno antes de entrar propiamente en el análisis de los motivos de recurso tanto de esta parte como del otro recurrente relatar la doctrina que inspira la calificación como culpable del concurso. La Sección de calificación se apertura con el fin de analizar las causas de la insolvencia, al objeto de comprobar si el deudor ha actuado con culpabilidad o no, y en su caso, depurar las responsabilidades que fueren procedentes, determinando las personas que deban ser responsables. Inclinándose la Ley Concursal por reprobar conductas y determinar responsabilidades sólo cuando el concurso deriva específicamente gravoso para los acreedores y sancionándose con la presunción " de iure " de culpabilidad del concurso aquellos en que durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes y derechos.

El artículo 164-1º de la Ley Concursal conceptúa como culpable el concurso "cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor... sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho".

La calificación del concurso como culpable se conecta con un criterio subjetivo de imputación de responsabilidad, de culpabilidad cualificada (dolo o culpa grave), voluntad en el ánimo de dañar y omisión de la diligencia debida -ex artículo 1.104 del Código Civil EDL 1889/1 - no solo comparativamente con la media, que se espera de una persona normal, sino con la específica de un ordenado comerciante o representante legal -ex artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas y con un concreto resultado, cual es "la generación o agravación del estado de insolvencia", actual o inminente - artículo 2.2 º y 3º de la Ley Concursal -, en relación de causalidad.

La Ley establece dos tipos de presunciones: de concurso culpable y de actuación con dolo o culpa grave. Al primer tipo pertenece el artículo 164-2 de la Ley Concursal , mediante un sistema de presunciones iuris et de iure , como se infiere de la expresión "en todo caso, el concurso se calificará como culpable ...".

CUARTO: La culpa supone un actuar negligente, descuidado, imprevisor. El Tribunal Supremo la define como "la omisión de la diligencia exigible en el tráfico, mediante cuyo empleo podía haberse evitado un resultado querido". Se exige que ese dolo o culpa grave medie en la "generación o agravación de estado de insolvencia". El legislador ha establecido un régimen específico que sanciona al deudor y, en su caso, a terceros, no por el hecho mismo de la insolvencia, presupuesto objetivo del concurso, sino por haber existido acciones u omisiones con dolo o culpa grave. Esas acciones y omisiones pueden haber sido anteriores a la insolvencia, coetáneas o incluso posteriores a la misma, sancionándose como se determina en el art. 172 de la Ley Concursal , a su vez han podido generarla o agravarla.

Estas acciones u omisiones pueden provenir del deudor, representantes legales y en el caso de las personas jurídicas de los administradores tanto de hecho como de derecho. Suscitándose en la mayoría de los casos dificultades a la hora de la prueba de los hechos por ser muchas veces clandestinos, ocultos o secretos. Por ello el legislador ha establecido unas presunciones de culpabilidad, siguiendo la tradición histórica de nuestro derecho de insolvencias. En el art. 164 establece una seria de presunciones de concurso culpable " iuris et de iure " que no admiten prueba en contrario; y en el art. 165 enumera unas presunciones de dolo o culpa grave " iuris tantum " que admiten prueba en contrario. Las primeras precisa únicamente la concurrencia del supuesto de hecho, sin necesidad de dolo o culpa, ante ellos el concurso se declara culpable siendo competencia exclusiva del Tribunal.

QUINTO: La insolvencia es un estado general del patrimonio que no incide sobre el crédito de un acreedor en particular o de algunos de ellos, sino de todos, porque concierne a la imposibilidad de cobrar. No se da la situación de concurso cuando alguno de los acreedores tiene dificultades para cobrar del deudor común, sino cuando ninguno de ellos, presumiblemente, pueda cobrar. Lo importante y decisivo es la insolvencia del deudor y no la imposibilidad de cobro por parte de los acreedores que solamente es la consecuencia de la insolvencia que se puede manifestar por una serie de circunstancias que nada tengan que ver con la insolvencia. Se puede ser solvente, tener la financiación adecuada y sin embargo, no pagar por otra razón cualquiera, o sin alguna razón aparente. Cualquier dificultad sin mas que los acreedores puedan tener para cobrar sus créditos no significa que se esté ante un estado de insolvencia de quien no paga.

Todo pronunciamiento judicial sobre culpabilidad exige la determinación de ciertos hechos con el carácter de probados, pero ante la dificultad de prueba la Ley introduce ciertos tipos de presunciones, " iuris et de iure " e " iuris tantum " que facilitan la obtención de la consecuencia jurídica partiendo de un hecho base que deber resultar suficientemente probado. Así pues se requiere: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a titulo de dolo o culpa grave, elemento favorecido por las presunciones legales; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

En el supuesto de la conducta tipificada en el art. 164.2 bastará la realización del supuesto de hecho para llevar a la culpabilidad. Por el contrario en los supuestos del art. 164.1 y art. 165 será necesario acreditar todos los elementos anteriores, pero en este último precepto, presumido de forma " iuris tantum " el dolo o la culpa, la carga de la prueba se distribuye de forma distinta: quien sostenga la pretensión de culpabilidad habrá de acreditar el comportamiento activo u omisivo del deudor y la relación de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia. En otro caso, presumido el dolo o la culpa grave, corresponde al deudor o la persona afectada por la calificación convencer sobre su falta de concurrencia.

La causa identificada en el art. 164.2.de la Ley Concursal implica que acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas el concurso inexorablemente (en todo caso dice el precepto) debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa del deudor o de sus representantes legales si los tuviere, o de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho en el caso de persona jurídica. Por ello no es necesario que se valore en cada caso concreto la concurrencia de dolo o culpa grave, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta entre tal conducta y la insolvencia, ya que se trata de supuestos que, en todo caso, determinan tal calificación por su intrínseca naturaleza, siempre que sean imputables al deudor o a sus representantes legales, o administradores de hecho o de derecho de la persona jurídica.

Ha de tenerse en cuenta también que en el supuesto del art. 164.2.5 de la Ley Concursal , se toma en consideración a estos efectos el medio empleado, con independencia de su resultado, lo que aunque se rescindan los actos fraudulentos, incluso sin contrapartida indemnizatoria como ocurría en el caso de existir " consilium fraudis " por el adquirente de los bienes, es decir, se reintegren a la masa activa de la concursada esos bienes, no por ello se evita la calificación como culpable, siempre que no haya pasado dos años. Se ha planteado en la doctrina si los hechos definidos en el art. 164.2 para basar las presunciones deben considerarse de una manera puramente objetiva, o por el contrario deben ser imputables al deudor, o lo que es lo mismo, si basta que el hecho se dé para que se aprecie la culpabilidad, o por el contrario es preciso que el hecho considerado en la presunción de que se trate se impute o pueda imputarse al deudor. Inclinándose la mayoría por considerar que dándose los hechos indicados, si se permite al deudor acreditar que no le son imputables, se está cuestionando el carácter " iuris et de iure " de las presunciones y se estaría dando el mismo tratamiento que las previstas en el articulo siguiente. Para considerar el concurso culpable por las causas previstas en el art. 164.2 es preciso que se produzca el hecho y que sea imputable al deudor común. El termino fraudulento quiere indicar quiere indicar una especial disposición de ánimo en aquel que hace desaparecer los bienes.

SEXTO: La proyección de la anterior doctrina al caso debatido lleva a compartir las conclusiones que alcanza la sentencia apelada, considerando acreditada las causas que justifican la declaración del concurso como culpable en relación con la actuación como administrador de la sociedad del ahora apelante. No ofrece duda al Tribunal que éste aún en el corto periodo en que formalmente no ejerció el cargo de administrador (de 3 de enero de 2008 a 4 de agosto de 2008 y a partir del día 21 de abril de 2009), sobre todo en el primer periodo ejerció de hecho el cargo como así resulta de la prueba practicada y la propia vinculación personal que se dice en el recurso. Se describen en la sentencia ciertos actos de Alfonso que han agravado, por su actuación negligente en la gestión, la situación de insolvencia que venia arrastrando la sociedad, como así se deduce de las disposiciones de activo de la misma que dio lugar a la tramitación de procesos judiciales de reintegración de bienes de la masa activa (cesión de una finca urbana a su hijo sin contraprestación que se relata en la sentencia); unido a ello las transferencias de numerario que se relata en los Hechos Probados de la sentencia y los desvíos de dinero sin justificación alguna, amen de no actuar diligentemente en su momento como administrador cumpliendo las obligaciones que se establecen en el art. 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (de aplicación al caso en la fecha de los hechos) en cuanto a promover la junta de disolución de la misma a la vista de su situación patrimonial.

La recurrida ya recoge las sumas donde se aprecian desfases en la gestión de la sociedad concursada, siguiendo el exhaustivo informe de la Administración Concursal, sin necesidad de reproducir todos los datos es digno de señalar la suma de - 31.395,55 euros que presentaba el neto patrimonial a 31 de diciembre de 2007, lo mismo puede decirse en relación con las ayudas de albañilería de la sociedad Conyproalva que supondría un 7% del importe total de la obra (estando subcontratados la mayoría de los trabajos), facturando de mas la sociedad Conyproalva a la concursada respecto de las sumas efectivamente facturadas; amen de la acciones de reintegración de la masa activa como se acordó en las resoluciones judiciales aportadas a los autos y que la sentencia reseña .Afirmándose por el Administrador Concursal que intervino en el acto del juicio que se producen irregularidades en la contabilidad por cuanto en una operación se dan de alta ventas y se eliminan gastos. Nos hallamos ante el supuesto del art. 164.1 (cuando en la agravación del estado de insolvencia hubiera mediado culpa grave) en relación con el art. 165, no desvirtuándose la presunción que establece este precepto por la parte interesada cuyo " onus probando " le correspondía conforme el art. 217 de la L.E.C . y art. 164.2. 5 º y 6º de la Ley Concursal .

Las alegaciones para justificar la actuación del apelante como se hace en el escrito de recurso sólo pueden entenderse desde el legítimo ejercicio del derecho de defensa que tratan de convencer sobre la ausencia del animo fraudulento, tratando de convencer sobre la viabilidad y solvencia de la sociedad, pero se olvida la situación económica de insolvencia en que se encontraba y que las compraventas con las connotaciones apuntadas no hacia sino agravar, resolviéndose las mismas. Procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia en todos sus extremos y pronunciamientos al haber sido correctamente calificada la conducta del ahora apelante.

OCTAVO: Al desestimarse el recurso y confirmarse la resolución de instancia, procede imponer las costas causadas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS. Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO DE APELACIÓN interpuestos por la representación de Alfonso , contra la Sentencia de fecha 9 de Febrero de 2011, en el Incidente Oposición Calificación núm. 256/2010 , CONFIRMANDO EXPRESADA RESOLUCIÓN , con imposición de costas causadas a los apelantes.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, que se incorporará a los autos, archivándose el original en el Libro correspondiente.

No tifíquese a las partes conforme dispone el art. 248-4 de la L.O.P.J . y, verificado, mígrese al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.