Sentencia Civil Nº 224/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 376/2012 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00224/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2011 0001108

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000376 /2012

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000137 /2011

RECURRENTE : ALATEC INGENIEROS CONSULTORES Y ARQUITECTOS SA

Procurador/a : ANA MARTA MIGUEL MIGUEL:

RECURRIDO/A : GPYO INGENIERIA Y URBANISMO SL

Procurador/a : ENRIQUE SEDANO RONDA:

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile, Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palenciay Doña María Esther Villimar San Salvador, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 224

En Burgos, a trece de septiembre de dos mil trece.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 376/2012, dimanante del Juicio Ordinario 137/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, con reconvención, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 31 de julio de 2012 , en los que aparece como parte apelante, ALATEC INGENIEROS CONSULTORES Y ARQUITECTOS SA,representada por la Procuradora de los Tribunales, doña Ana Marta Miguel Miguel, asistida por el Letrado don Luis Miguel Hernández Jiménez; y, como parte apelada, GPYO INGENIERIA Y URBANISMO SL, representado por el Procurador de los Tribunales, don Enrique Sedano Ronda, asistido por el Letrado don Luis Velázquez González. Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villimar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Estimar la demanda formulada por la representación procesal de la mercantil 'GPYO, INGENIERIA Y URBANISMO, S.L.' contra la también mercantil 'ALATEC, INGENIEROS, CONSUSLTORES Y ARQUITECTOS, S.A.' y, en su consecuencia, condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad por esta reclamada de 64.620 euros de principal, mas los intereses legales devengados por tal cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, que desde la fecha de esta sentencia se verán incrementados en dos puntos, hasta la de su completo pago, y las costas. Desestimar la demanda reconvencional formulada por la represtación procesal de ALATEC, INGENIEROS, CONSUSLTORES Y ARQUITECTOS, S.A. contra GPYO, INGENIERIA Y URBANISMO, S.L y en su consecuencia, declarar no haber lugar a lo en ella pedido y absolver a la reconvenida de las pretensiones contra ella deducidas en tal demanda, imponiendo las costas a la reconvincente'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de ALATEC, INGENIEROS, CONSUSLTORES Y ARQUITECTOS, S.A., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 24 de enero de 2013, en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la entidad actora, ' GPYO INGENIERÍA Y URBANISMO SL' se reclama la cantidad de 64.620 € como pendiente de abonar por la demandada, la mercantil ' ALATEC INGENIEROS, CONSULTORES Y ARQUITECTOS SA', por los trabajos de cálculo de la estructura metálica y de hormigón, y de cimentación realizados, en relación con el complejo de edificios que integran el futuro Jardín Botánico de Omán, siendo la demandada adjudicataria y contratista de la totalidad de dicho proyecto por encargo del Sultanado de Omán, a través de la entidad gestora Boris Lend Lease Internacional LTD.

La parte demandada se opone al pago reclamado, aduciendo, que una parte de la cantidad reclamada ( 32.000 €) no responde a encargo alguno , ni por escrito ni verbalmente, y que el resto reclamado ( 32.620 €) que, la demandante pretende como nuevos encargos verbales , se hallan en realidad incluidos dentro del encargo y presupuesto originales y, por tanto, no dan derecho a la percepción de ningún importe añadido a favor de la demandante. Y también alega que el trabajo recibido adolece de incumplimientos o defectos que lo vician de ineptitud total, suponiendo la inhabilidad del objeto para el uso a que debía ser desestimado (aliud pro alio) y que significa el incumplimiento del contrato, razón por la que reconviene, pretendiendo la devolución de los importes cobrados por la demandante que ascienden a 150.115,50 €.

La sentencia apelada estima íntegramente la demanda, condenado a la demandada ALATEC al pago de 64.620 €, mas los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, y desestima la reconvención, con imposición de todas las costas causadas en la instancia a la citada parte demandada.

ALATEC SA interpone recurso de apelación para que se desestime íntegramente la demanda principal y se estime íntegramente la acción reconvencional ejercitada por su parte, y subsidiariamente, proceda a la reducción de las cuantías resultantes a favor de la actora habida cuenta de los defectos existentes y detallados a lo largo de su escrito de recurso , debiendo procederse a la compensación judicial de las mismas con los importes ya satisfechos por ella, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora.

SEGUNDO .- El primer motivo del recurso se funda en que ALATEC nunca encargó ningún nuevo trabajo, como afirma la actora y acepta la sentencia de instancia, más allá de los contemplados en los dos contratos iniciales y las dos adiciones posteriores, concretamente, y por lo que se refiere a los edificios integrados en el denominado ' Bioma Norte' son el contrato principal de 15 de septiembre de 2008 de cálculo de las estructuras metálicas y de hormigón así como cimentación de los cinco edificios ( doc 1 de la demanda) y el adicional de 13 de marzo de 2009 recalculo del edificio 'Upper Bioma' ( doc 15) y para el denominado ' Bioma Sur' , está el contrato principal de 1 de noviembre de 2008 ( doc 5) y el adicional de 18 de febrero de 2009 calculo de la estructura del edificio de instalaciones (documento 16 de la demanda ).

Según la recurrente, el juzgador acepta la reclamación de la parte actora en base a la existencia del encargo verbal de unos nuevos cálculos por parte de ALEATEC, incurriendo en una errónea valoración practicada por cuanto, a su entender, la parte actora, a quien correspondía la carga de la prueba ( artículo 217 de la LEC ), se ha limitado a basar su argumentación en afirmaciones emitidas en su demanda totalmente imprecisas y faltas de acreditación, no ha aportado dato o prueba alguna que permita sostener la existencia de los nuevos encargos verbales añadidos a los que constan aceptados por escrito.

En efecto, la sentencia apelada razona que, aunque no existe encargo y presupuesto firmado por escrito, GPYO realizó y entregó y ALATEC recibió, los siguientes trabajos fuera de los contratos originales y sus adicionales: 1º) Calculo de la 'galería de instalaciones' del edificio Upper Biome por 1.800 € mas IVA; 2º) calculo de la estructura de las fachadas laterales de los edificios del Bioma Sur por un importe de 20.000 € mas IVA ; 3º ) Calculo de la estructura del edificio S-10 del Bioma Sur por importe de 2.400 € y 4ª) el recalculo de la estructura de los edificios S-1 a S-10 y de las fachadas laterales del Bioma Sur por los que se reclama 7.200 € mas IVA por haberse realizado sólo el trabajo correspondiente a tres de los diez edificios.

Mostramos nuestra conformidad con que los nuevos encargos verbales han quedado acreditados, como señala el juzgador a quo, mediante las testificales de Dª Carina y D. Pablo , del departamento técnico de GPYO. El testimonio de este último no se puede reproducir por problemas técnicos de la grabación, por lo que por razones de inmediación damos por acertada la valoración que al respecto hace el juzgador de instancia, máxime cuando señala que viene a confirmar el testimonio de Dª Carina cuya audición es mas nítida. La Sra. Carina - era la empleada de GYPO encargada de revisar y controlar los trabajos para ALATEC -, expone de forma razonada y detallada los nuevos encargos extra que GYPO realizó y los contactos que mantuvo con los empleados de ALATEC ( D. Jesús Manuel y Dª Palmira ) quienes pese a estar citados como testigos por la parte actora no comparecieron para explicar los pormenores de la relación contractual con GYPO, señalando la Sra. Carina que los nuevos encargos responden a cambios de diseño en el proyecto por parte de ALATEC .

Además de la testifical que el juez a quo destaca en su resolución, reviste importancia a estos efectos la cláusula 5ª de los contratos firmados por escrito (doc. 1 y 2), que dispone expresamente que en el contrato no están contemplados los nuevos cálculos consecuencia de la existencia de planos posteriores. Se está indicando dos fases de los trabajos de apoyo técnico, una primera en la que se calculan las diversas estructuras y una segunda en la que fruto de cambios en la geometría o en las solicitaciones de las estructuras, éstas debe calcularse de nuevo (es decir, los cambios forman parte del procedimiento). Y muestra de los cambios de diseño y petición de nuevos trabajos por parte de ALATEC son los correos electrónicos cruzados obrantes a los documentos 27, 31 a 34 y 40 y 41 de la demanda, entre otros, son los relativos a la galería de instalaciones del Bioma norte, al calculo del edificio S-10 o las fachadas laterales.

Por otra parte , el informe del perito D. Elias , a instancia de la parte actora, y el informe del perito judicial D. Calixto , muestran su conformidad con la existencia de trabajos nuevos realizados por GPYO, trabajos fuera de presupuesto debidos a cambios importantes y continuos de diseño por parte de ALATEC que obligaban a GPYO a recalcular con los nuevos parámetros, expresando asimismo su conformidad con el importe reclamado por GPYO en relación con la complejidad del trabajo realizado en función del tiempo invertido en esos trabajos nuevos. Afirma el perito judicial a la pregunta 4º de la prueba de la parte actora: ' es cierto que otros trabajos realizados por GPYO, no contratados, fueron recibidos y utilizados por ALATEC dentro del proceso de elaboración del proyecto y que, como poco, han servido para avanzar en el conocimiento general del problema que todo proyecto debe terminar resolviendo. Son trabajos realizados por GPYO , entregados a ALATEC , utilizados de alguna manera por ésta y debidos a modificaciones que ALATEC introducía con posterioridad a los contratos, que quedaron sin presupuestar o presupuestados a posteriori de su entrega.

En particular en el recurso se refieren, de un lado, al cálculo del edificio S-10 y al calculo de las fachadas laterales del Bioma Sur afirmando que estos trabajos fueron recibidos por ALATEC pero que se encontraban englobados o incluidos en los encargos principales firmados por las partes y, de otro, al supuesto de la falta de entrega de la Memoria de calculo y planos del edificio Upper Bioma, falta de entrega reconocida por la parte actora en su demanda.

En relación con el edificio S-10 ha quedado probado, como acertadamente recoge la sentencia, que ALATEC por exigencias de plazos de la promotora, requirió a GPYO para que entregaran unos planos, aunque fueran irreales o falsos , bajo la premisa de que ese montaje se cobraría aparte , siendo así que cuando se recibieron los cálculos reales del edifico S10 , GPYO tuvo que realizar los nuevos cálculos y hubo de volver a montar el edificio, esta vez correctamente (doc 27, correo electrónico en el que se trata la problemática suscitada sobre el edifico S-10).

Sobre el tema de las 'fachadas laterales', la recurrente indica que el contrato principal del Bioma Sur sí contemplaba expresamente el encargo fuera de presupuesto que se reclama al referirse al ' calculo de las estructuras de cerramiento de las biomas o invernaderos ' (página 2 del documento 5 de la demanda) y que, en todo caso, si se va a calcular la estructura completa de un edificio , lo lógico es pensar que sus fachadas están incluidas y que, en otro caso, será la parte que alegue lo contrario la que deberá probarlo. Este punto se explica, claramente, por la Sra. Bergado en el acto del juicio en el sentido de que la anotación 'fachadas' en el documento 5 de la demanda lo puso ella misma cuando solo tenían los planos iniciales, pero que estaba expresando otra cosa distinta (inicialmente son las fachadas o muros que dividen cada uno de los diez edificios anexos) que no eran las fachadas de cerramiento laterales que se calculan y cobran después, y reitera que las fachadas sufrieron cambios continuos que obligaron a recalcularlas. Lo que confirma la prueba pericial al indicar que de la revisión contrato (doc 5) las fachadas a las que se refiere GPYO no son las de los diez edificios, sino otras a mayores que son cubrimientos de los grandes huecos entre los edificios, por tanto se trata de un trabajo extra y la cuantía economía reclamada es adecuada al numero de horas dedicas a la ingeniería y delineación de las fachadas ' laterales'.

Sobre la falta de entrega de la Memoria de calculo y planos del edificio Upper Biome (Biome Norte) cuyo encargo se pactó, expresamente, en la oferta de 13 de marzo de 2009 (doc. 15 de la demanda). Sostiene la recurrente que si como la parte demandante recurrida y la propia sentencia apelada reconoce, no se entregaron los trabajos, no asiste derecho alguno a GPYO para cobrar el trabajo no entregado, no siendo admisible que pueda concebirse cumplido un porcentaje de trabajo (calculo y delineación de los planos ) en tanto no se entrega la Memoria y los planos. El motivo debe ser rechazado al quedar acreditado que en la oferta o nota de encargo del trabajo del edificio 'Upper Biome' se acordó que por parte de ALATEC se abonaría a la firma del contrato el 30% de los honorarios pactados y al no hacerlo ( argumentado injustificadamente que ya había pagado el 80% de los contratos originarios , grueso fundamentalmente de la relación con la demandante) GPYO no entregó la totalidad del trabajo encomendado, entregando GPYO y recibiendo ALATEC solo el 80% ( la nueva estructura, la cimentación con galería, las instalaciones, las cargas y desplazamientos nudos) , restando solo por entregar la memoria de calculo y los planos que se condicionó al pago del 30% inicialmente presupuestado, pero como ALATEC no llegó a pagar nada , no se le entregaron dicha memoria y planos que sí realizó GPYO y que aporta con su escrito de demanda.

Así por todo lo expuesto procede la desestimación del primero de los motivos del recurso de la parte demandada.

TERCERO .- En el segundo motivo del recurso se reiteran los defectos del trabajo realizado por la actora que se invocan en la contestación a la demanda basándose en el informe pericial emitido Calter Ingeniería, a instancia de ALATEC, y en el que, en el acto del juicio, se ratificó el perito Luis María . Este perito emite un dictamen sumamente técnico orientado mas a expertos en la materia que a legos en ingeniería de caminos, de ahí la importancia de la prueba pericial por lo que sus afirmaciones deben ser puestas en relación con el informe del perito nombrado por la parte actora D. Elias y el perito judicial D. Calixto , cuyos informes son casi coincidentes en sus conclusiones. A efectos de una mejor aclaración y comprensión por parte del Tribunal, la prueba pericial se practicó en el juicio conjuntamente por los tres peritos; las conclusiones técnicas que se extraen de dicha prueba nos conducen a idénticas consideraciones que las que expone el juez de primera instancia en su sentencia que le llevan a afirmar que los defectos del trabajo realizado por la actora que se relacionan en la contestación la demanda , aun siendo ciertos como ratifica el perito judicial (sin pronunciarse sobre defectos concretos), no tiene la consideración de defectos graves que conviertan en inadecuado el trabajo de cálculo realizado por GPYO y lo hagan inservible o inhábil para su finalidad (como sí afirma el perito D. Luis María ).

Los alegatos de la recurrente se centran en combatir dos consideraciones que se contiene en la sentencia apelada, así

1ª.- La sentencia no considera que la entidad ENGECIBER tuvo que rehacer el trabajo realizado por la actora debida a los defectos que presentaba.

La consideración del juez es correcta. Por un lado la entidad recurrente no niega, como destaca el juez a quo, que el trabajo de ENGECIBER se deba al nuevo informe geotécnico obtenido por requerimiento de la entidad promotora del proyecto y, por otro lado, la recurrente omite la testifical de D. Epifanio , ingeniero empleado de INGECIBER, quien a la pregunta de si el contrato entre ALETEC e INGECIBER de 11/2/2011 es repetición de lo mismo que GPYO hizo, o mal hizo, en el año 2009, contesta tajantemente que no, porque las hipótesis de carga ( viento, temperatura, etc) se cambiaron por ALETEC lo que motivó importantes modificaciones en la geometría de las estructuras.

En este mismo apartado el recurrente discrepa del juzgador a quo cuando afirma que no ha quedado acreditado que no se concedió licencia de obras al proyecto presentado por ALEATEC como consecuencia de las deficiencias del calculo de estructuras efectuado por GPYO. La parte recurrente entiende que el doc. 8 de la contestación es una copia del proyecto presentado en Omán y rechazado por sus técnicos municipales en base a las anotaciones que constan en el mismo, sin embargo examinado este documento, ante la falta de todo rigor y formalidad, por mucho que sea la forma habitual de funcionamiento de la administración publica de los países arábigos de oriente próximo, no puede dársele el valor que pretende la parte recurrente. Es mas, cuando el juez, siguiendo al perito judicial, dice que no se ha presentado el proyecto presentado se está refiriendo al definitivo, esto es , en base al cual sí se ha concedido la licencia de obras y lógicamente, con la finalidad de cotejarlo con el trabajo de calculo de estructuras realizado por GPOYO para así saber en qué medida se utilizó o ha sido útil tal trabajo y en qué medida se ha rechazado.

Afirmar como hace la recurrente que el objeto del encargo y la frustración del contrato se produce con absoluta independencia de que ALATEC decida libremente utilizar o no con posterioridad el trabajo que no recibió adecuadamente de GPYO, supone dejar esa calificación de inutilidad o inadecuación a su voluntad exclusiva y unilateral, contraviniendo el tenor del artículo 1256 del C.Civil .

2ª.- la sentencia no considera acreditada la existencia de graves defectos en el trabajo realizado por la actora y, en todo caso, los defectos detectados son corregibles y subsanables , señalando que la elaboración de un proyecto técnico es algo muy dinámico , en el cual los cálculos de estructura aportado por GPYO deben ser revisados y comprobados por ALATEC antes de ser incorporados al proyecto, detectando los posibles errores cometidos y encomendado su subsanación.

La recurrente se muestra disconforme con la afirmación judicial dado que entiende que ALATEC no debe realizar corrección alguna de los cálculos de estructura, pues para eso contrata a una empresa especializada en ingeniería de estructural y debe cumplir por si misma de forma adecuada en encargo encomendado.

Sin embargo, como señala el perito judicial, los defectos no pueden atribuirse a la acción exclusiva de GPYO por las siguientes razones:

1.- la participación de Ingeciber como segundo contratista de ALATEC, para el Bioma Sur, en lugar de aparecer como contratista de GPYO, no permite atribuir a ésta la totalidad de los errores cometidos.

2.- ALATEC es quien ostenta la autoría del proyecto, su función es la de aportar los datos necesarios sobre definición geométrica, materiales, terreno y acciones a considerar y supervisar, para hacer suyos los trabajos de GPYO y también los de INGECEBER.

3.-.GPYO aparece como calculista y al mismo tiempo como delineante de planos. Se trata de dos niveles diferentes de responsabilidad. Los errores de calculo son responsabilidad de GPYO; de los errores en los planos el responsable principal es ALATEC.

4º la forma unilateral del cese de GPYO el 16.11.2009 y sus sustitución por INGECEBER, rompe de raíz el proceso de elaboración del proyecto como se había venido desarrollando hasta la fecha y la relación entre los técnicos de GPYO y ALATEC, lo que impidió a la primera la posibilidad de corregir a su costa los errores por ellos cometidos. Cese cuya causa posible está en razones económicas, pero que desde luego no radica en la ineptitud de GPYO, al contrario, durante los contactos y relaciones entre los técnicos intervinientes nunca hubo queja o reclamación alguna al respecto ,es mas el perito no duda en pronunciarse afirmativamente sobre el valor del trabajo que GPYO aportó al proceso de elaboración del proyecto dirigido, de forma útil , a la consecución de su fin que no es otro que la obtención de la licencia de obras .

Todo lo expuesto nos lleva necesariamente a la desestimación del recurso interpuesto por ALATEC y a la confirmación de la sentencia recurrida por sus acertados y fundados razonamientos jurídicos que damos por reproducidos en todo lo que no ha sido expuesto en la presente.

CUARTO .- la desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por ALATEC INGENIEROS CONSULTORES Y ARQUITECTOS S.A., contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Burgos en el juicio ordinario núm.137/2011 procede su confirmación con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.