Sentencia Civil Nº 224/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2412/2012 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-11/002166

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2412/2012 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 237/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Anton y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 - NUM000 - HONDARRIBIA -GIPUZKOA-

Procurador/a/ Prokuradorea:MIREN MUGICA BOLUMBURU y MIREN MUGICA BOLUMBURU

Abogado/a / Abokatua: MARIA OLASCOAGA PEÑA y MARIA RAQUEL MIGUEZ GARRIDO

Recurrido/a / Errekurritua: Dimas

Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ LIZAUR SUQUIA

Abogado/a/ Abokatua: PEDRO LUIS VALENCIA DE ASSAS

S E N T E N C I A Nº 224/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta de julio de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 237/2011, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irún , a instancia de D. Anton y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE HONDARRIBIA -GIPUZKOA- (apelantes - demandados), representados por la Procuradora Dª. MIREN MUGICA BOLUMBURU y defendidos, respectivamente, por las Letradas Dª. MARIA OLASCOAGA PEÑA y Dª. MARIA RAQUEL MIGUEZ GARRIDO, contra D. Dimas (apelado - demandante), representado por la Procuradora Dª. BEATRIZ LIZAUR SUQUIA y defendido por el Letrado D. PEDRO LUIS VALENCIA DE ASSAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de Junio de 2.012 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 26 de Junio de 2.012 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Irún dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Lizaur Suquia en nombre y representación de DON Dimas contra la demandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE HONDARRIBIA y el demandado DON Anton debo declarar y declaro :

1.- declarar nulo el acuerdo adoptado en el tercer punto del orden del día de la Junta General Ordinaria de fecha 4 de Abril de 2011.

2.- se obligue al demandado don Anton a reponer los elementos comunes a su estado anterior a las obras, es decir, se proceda a demoler el hueco exterior que da acceso a la terraza y se proceda a demoler el cerramiento de terraza.

3.- Se condene en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 20 de Mayo de 2.013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley, excepto la de plazo para dictar sentencia, dada la acumulación de trabajo que pesa sobre esta Sección.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Por parte de D. Anton se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de Junio de 2.012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Irún , en solicitud de que se acuerde por la Sala, estimando este recurso de apelación:

1.- Unir a los autos los documentos adjuntos a este escrito como prueba documental: plano año 1.965 del Ayuntamiento de Hondarribia, y descripción registral del edificio.

2.- Admita la excepción de defecto legal en el modo de proponer la segunda demanda, por adicción de una nueva acción, inadmitiéndola, y dejando a salvo el derecho del apelado de ejercitar acciones que estime oportunas en procedimientos posteriores.

3.- Subsidiariamente, desestimada en su caso la excepción anterior, admita la excepción de indebida acumulación de acciones subjetivas, inadmitiendo la segunda demanda, y dejando a salvo el derecho del apelado de ejercitar las acciones que estime oportunas en procedimientos posteriores.

4.- Subsidiariamente, desestimada en su caso la excepción anterior, acuerde que la acción que debe de dirigirse contra él es la de obligación de hacer únicamente y que debe de tramitarse como juicio verbal.

5.- Fije la cuantía del pleito en 1.500 euros, subsidiariamente en 5.844,31 euros, o subsidiariamente en 1.974 euros.

6.- Inadmita la prueba pericial judicial por extemporánea y lesiva a su derecho de defensa.

7.- Y, si entra a conocer del fondo del asunto, declare:

a) Conforme a Derecho el contenido del tercer punto del orden del día de la Junta General Ordinaria de fecha 4 de Abril de 2.011.

b) No haber lugar a condenarle a la demolición del hueco exterior que da acceso a la terraza y a la demolición del cerramiento de la terraza.

8.- Condene al apelado a las costas a las que se ha visto obligado a pagar por el ejercicio de sus acciones impugnación de acuerdo de la Junta de Propietarios y de obligación de hacer.

Y alega para fundamentar su recurso, en primer lugar, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por adición de una nueva acción, pues, examinadas la primera demanda dirigida a la Comunidad de Propietarios, ejercitando la acción, según reza en su encabezamiento, de impugnación de acuerdo de la Junta de Propietarios, y la segunda demanda, dirigida a él, se observa que, sorpresivamente, en la segunda se añadió una nueva acción en su encabezamiento, obligación de hacer, que dirigió nuevamente contra la Comunidad y contra él, y entiende que ello está prohibido por el artículo 401 de la L.E.C ..

Alega, subsidiariamente, para el caso de que sea desestimada la excepción anterior, la excepción de indebida acumulación de acciones subjetivas, pues, para que sea posible una acumulación de acciones subjetivas, tiene que existir identidad de sujetos e identidad del título o causa de pedir y el actor dirigió su primera acción impugnación de acuerdo de la Junta de Propietarios contra la Comunidad y contra él, llamándoles codemandados, y la segunda acción, obligación de hacer, la dirigió también contra la Comunidad y contra él, llamándoles también codemandados, pero entre ambas acciones no existe, por tanto, ni identidad de sujetos ni identidad del título o causa de pedir, que el negocio jurídico en que se sustentan las dos acciones son totalmente diferentes, pues en uno es una opinión comunitaria y en otro unas obras sobre presuntos elementos comunes del edificio, y que, como causa de pedir, también los hechos atribuibles a la Comunidad y a él son totalmente diferentes, pues a uno es una decisión dentro de su plena soberanía e independencia y a otro la realización de unas obras.

Sostiene, subsidiariamente, para el caso de que sea desestimada la excepción anterior, que ha de apreciarse la excepción de falta de legitimación pasiva, pues la Comunidad de Propietarios no está legitimada pasivamente para soportar la acción de deshacer unas obras cuando nada ha tenido que ver en su ejecución, y, subsidiariamente, para el caso de que tambien sea desestimada esa excepción, que ha de apreciarse la excepción de inadecuación de procedimiento respecto a la obligación de hacer, pues para impugnar lo que llama acuerdo comunitario, éste es el trámite acertado, pero no para debatir las obras ejecutadas por él, porque la Ley de Propiedad Horizontal no otorga ninguna acción de un propietario para con otro, y, en todo caso, si la obligación de hacer que insta fuera de cuantía superior a 6.000€ se ventilaría por los trámites de juicio ordinario, artículo 249,2 L.E.C ., en apoyo de su pretensión, pero si fuera inferior a 6.000€, se habría de ventilar por los trámites de juicio verbal, artículo 250.2 L.E.C ., que él en su contestación argumentó que la cuantía del procedimiento era de 1.500€ y la perito judicial señala en su informe que el coste de las obras que supondría reponer asciende a 1.974 €, cuantías en todo caso de un juicio verbal, y así debería de haberse tramitado la acción de obligación de hacer, única que le compete.

Mantiene igualmente, y como cuestión previa, relativa a la admisión de la prueba pericial, que a toda demanda deben acompañarse los informes periciales que el actor estime que apoyan sus pretensiones y, a pesar de que se opuso y protestó en la segunda audiencia previa celebrada el 3 de Abril de 2.012, la Juzgadora admitió la prueba pericial judicial propuesta por el actor, con el argumento de que era necesaria ante las alegaciones por él verificadas en su contestación sobre que no se habían alterado elementos comunes con la obra, pero entiende que la petición del actor de prueba pericial judicial en la segunda audiencia previa nunca debió de admitirse, y, tambien como cuestión previa, que procedía la concreción de la cuantía del procedimiento en 1.500€, subsidiariamente en 5.844,31€, o subsidiariamente en 1.974€, pues, aunque en la segunda audiencia previa celebrada en fecha 3 de Abril de 2.012 la Juzgadora decidió que ambas acciones estaban correctamente dirigidas de forma indistinta a los dos demandados y que la cuantía correcta era indeterminada, entiende, como afirmó en su contestación, que la cuantía del procedimiento de las dos acciones es de 1.500€, pues, de conformidad con el artículo 251.11º L.E.C ., estando ante una obligación de hacer, su cuantía consiste en el coste de aquéllo cuya realización se insta, y si las acciones provienen del mismo título, como afirmó la Juzgadora en la segunda audiencia previa, se ha de tomar el importe de la acción que sea cierto y líquido, en su caso, 1.500€, o 5.844,31€, o 1.974€.

Y plantea, en relación al fondo de asunto, que se ha producido un error en la valoración de la prueba, pues la construcción de la mal llamada terraza fue realizada gracias a la autorización previa y unánime de la Comunidad, antes de que allí residiera D. Jesús Ángel , que la autorización se la dio la Comunidad hace 26 años, cuando compró la vivienda NUM001 NUM002 . y el ático al aire libre y lo que en Junta de fecha 4 de Abril de 2.011 se habló, según el literal de su acta y como no podía ser de otra manera, porque para todos los vecinos la retirada de la cubierta ocurrió hace muchísimos años, fue sobre el cerramiento de la terraza y la comunicación de las dos viviendas por escalera interior, que la apertura del hueco exterior que da acceso a la terraza, que condena a demoler la Sentencia, no fue objeto de decisión alguna por la Comunidad, ni tampoco fue propuesto por el actor como asunto a tratar, porque era notorio para todos los vecinos que lo realizado fue dentro de su vivienda, que todos los vecinos presentes en la Junta que acudieron al juicio oral, D. Jesús Ángel , D. Candido , el administrador D. Ernesto y él señalan sin fisuras que no se aprobó tal cerramiento con cristal, pero sin embargo la Sentencia concluye que existe un consentimiento tácito en relación a la ejecución de las mismas (en plural), basándose exclusivamente en el contenido literal del acta, que a los vecinos no les atañe el cerramiento con cristal, porque el asunto ya está resuelto en vía administrativa, y que nunca obtuvo consentimiento unánime previo a la realización de la obra, porque nunca lo pidió, pero tampoco la opinión de la Comunidad, tras la obra, sana esa ausencia de requisito, si efectivamente estamos ante una obra en elementos comunes, y que, por todo ello, entiende que esta acción de impugnación de acuerdo de la Junta de Propietarios debe de ser desestimada por la Sala.

Y prosigue indicando, respecto a la condena de que se proceda a demoler el hueco exterior que da acceso a la terraza, que la apertura del hueco, además de no haber sido tratada en el acuerdo que se impugna, porque incluso el apelado conoce que es en pared privativa, al no haber llevado este extremo a la Junta, no afecta a la fachada del edificio, porque no se ha realizado en la misma, sino dentro de la vivienda y no perjudica los derechos de ningún otro propietario, y, por ello, no puede ser condenado a demolerlo, y respecto a que se proceda a demoler el cerramiento de terraza, que la perito judicial no investigó, como era su obligación profesional antes de emitir el informe, dónde se anclaba el tejado de teja originario que los antiguos vecinos le autorizaron a quitar hacía 26 años y esa perito reconoció que el acristalamiento estaba colocado siguiendo la antigua línea del tejado,y que el plano que obra en el Ayuntamiento de Hondarribia así lo acredita, pues ha colocado el cristal con la misma forma de cubierta y con el mismo apoyo que aquella cubierta de teja, por lo que la acción de obligación de hacer también debe de ser desestimada, porque no altera ningún elemento común.

SEGUNDO.-Por su parte la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Hondarribia ha interpuesto tambien recurso de apelación contra la misma sentencia de fecha 26 de Junio de 2.012 , en solicitud de que se dicte en su día otra por la que estime el recurso de apelación, anulando la sentencia recurrida y dictando otra en su lugar, por la que se le absuelva de los pedimentos contenidos en la demanda interpuesta contra ella por la representación legal de D. Dimas y, todo ello, con expresa imposición a la contraparte de las costas generadas en la primera instancia.

Y alega para fundamentar su recurso, en primer lugar, vulneración del litisconsorcio pasivo necesario, artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues el demandante hizo caso omiso del citado litisconsorcio, de las indicaciones del órgano jurisdiccional y de su propio compromiso de correcta constitución de la litis, y en su segunda demanda dirigió la mencionada acción de hacer también contra ella, vulneración que fue avalada por la Juez de instancia en la Audiencia Previa de fecha 3 de Abril de 2.012, al considerar que en el procedimiento estábamos ante dos acciones que se dirigían frente a dos sujetos, y la vulneración del artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tuvo su origen en la incorrecta constitución del litisconsorcio por el demandante en su segunda demanda, pues se reforzó con la postura de la segunda Juez, al pasar por encima y corregir la decisión firme adoptada con anterioridad en su propio Juzgado, y se consolidó con la estimación íntegra de la segunda demanda, en la que ambas acciones iban dirigidas contra ella.

Se sostiene acto seguido, que se ha producido una acumulación de acciones extemporanea, artículo 401 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues, si se hubiesen aprobado las obras, se habría dejado constancia de ello en el acta, y el hecho de que el resto de los propietarios no pongan objeción alguna a las obras realizadas por el Sr. Anton no puede equipararse en ningún caso a la aprobación por unanimidad de las mismas, que una cosa es la opinión individual de los comuneros respecto a las obras y otra muy diferente la aprobación de las mismas por las mayorías exigidas en la L.P.H. (unanimidad), y que los comuneros derivaron el asunto al ámbito administrativo.

Y se mantiene, por último, que se ha cometido un error en la valoración de la prueba, pues solo se ha tenido en cuenta una parte de la prueba documental aportada al procedimiento, haciendo una interpretación sesgada de los documentos analizados, y se han desechado por completo los interrogatorio de parte y las testificales que se practicaron en la vista del pasado 22 de Mayo de 2.012, todo ello con una falta absoluta de motivación, que en la sentencia no se mencionan el resto de documentos aportados por el actor junto con la demanda, por ejemplo los documentos 4 a 7, en los que se puede comprobar que desde el 5 de Agosto de 2.010 ya existía una resolución administrativa que declaraba la ilegalidad de las obras y acordaba su demolición, y, del mismo modo, ni se menciona, ni se valora, el documento núm. 1 aportado con la contestación a la demanda, cual es el acta de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios demandada de fecha 19 de Octubre de 2.011, en la que se informa a la comunidad de la demanda interpuesta contra ésta por el Sr. Dimas y en la que los comuneros vuelven a manifestar con rotundidad que las obras del Sr. Anton nunca fueron aprobadas por la Comunidad, y que la reclamación del Sr. Dimas es una cuestión ya resuelta por el Ayuntamiento de Hondarribia, dado que éste ya había acordado la demolición, reposición y cese de usos de las obras denunciadas, y, al igual que con la prueba documental, en el presente procedimiento la Juzgadora ha obviado por completo la valoración de los interrogatorios de parte y de las testificales practicadas en la vista, y que se ha de hacer especial referencia al supuesto abuso de derecho padecido por el demandante y declarado en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia, pues no llega a comprenderse dónde está el abuso cometido contra el Sr. Dimas .

A la vista de los términos en que han sido formulados los presentes recursos, y obviando la primera de las peticiones formuladas por D. Anton , en el sentido de que se proceda a la unión a los autos de los documentos adjuntos a su escrito de recurso como prueba documental, y consistentes en un plano del año 1.965 del Ayuntamiento de Hondarribia y en la descripción registral del edificio, teniendo en cuenta la circunstancia de que sobre dicha petición ya se ha pronunciado esta Sala en la presente instancia, rechazando su pretensión, es evidente que se ha sostenido por los recurrentes que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de intancia en la valoración de las actuaciones en el momento de rechazar las excepciones por ellos alegadas y los defectos procesales planteados y en el momento de estimar la demanda interpuesta por D. Dimas , razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las mismas, a fin de determinar si se ha producido o no esa infracción de normas procesales que se menciona por ambos, en el momento de desestimar las excepciones y los defectos planteados, y si se ha producido o no esa incorrecta valoración que ha sido denunciada, en lo que hace referencia a la cuestión de fondo controvertida.

TERCERO.-Y, a la vista de los motivos de recurso alegados como cuestión previa por ambos apelantes y que hacen referencia a la desestimación de las excepciones o defectos por ellos alegados, y más puntualmente a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por adicción de una nueva acción, a la excepción de indebida acumulación de acciones subjetivas y de acumulación extemporánea de acciones, a la excepción de falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios para soportar la acción de deshacer unas obras, a la excepción de inadecuación de procedimiento respecto a la obligación de hacer, que en cualquier caso debe de tramitarse como juicio verbal, fijándose la cuantía del pleito en 1.500 euros, o en 5.844,31 euros, o en 1.974 euros, a la vulneración del litisconsorcio pasivo necesario, con la incorrecta constitución del litisconsorcio por el demandante en su segunda demanda, y a la incorrecta admisión de la prueba pericial, dichos motivos han de ser desestimados, por cuanto que, obviando la excepción alegada en esta instancia ex novo, y que por ello no puede ser tomada en la más mínima consideración, acerca de la legitimación pasiva de la Comunidad demandada, el resto de las excepciones y defectos planteados habían de ser rechazados, tal y como con corrección se ha acordado en la resolución dictada, la cual en lo relativo a esos extremos ha de ser confirmada.

En efecto, el examen de las actuaciones permite constatar que no se ha alegó en la primera instancia la excepción de falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Hondarribia, excepción que, curiosamente, no ha sido puesta de manifiesto por ella, sino por D. Anton , y en esta instancia, con un planteamiento ex novo, que, por ello, no puede ser atendido, y que tampoco sería atendido de ser analizado, si se toma en consideración la circunstancia de que la misma ha sido traida al procedimiento debido a que se impugna un acuerdo comunitario, y el mismo examen de las actuaciones permite constatar que el resto de las excepciones y defectos planteados por los demandados tampoco pueden prosperar, por cuanto que no se ha producido defecto legal alguno en el modo de proponer la demanda, dado que no se ha adicionado acción nueva alguna, ni lógicamente se ha verificado una adición extemporánea de la misma, ni se han acumulado en forma indebida las acciones ejercitadas, ni el procedimiento elegido es inadecuado, ni se ha constituido en forma incorrecta el litisconsorcio pasivo necesario, ni se ha producido la incorrecta admisión de la prueba pericial propuesta por el demandante, y, en consecuencia, esas excepciones propuestas y los defectos alegados habían de ser rechazados, tal y como se resolvió en la instancia en el curso de las dos audiencias previas celebradas, en unos acuerdos que han de ser mantenidos.

Desde luego, el examen de todo lo actuado en la primera instancia pone de manifiesto el hecho de que, no obstante haber manifestado D. Dimas en el escrito inicial por él presentado, sin duda alguna por error, que interponía una demanda de impugnación de un acuerdo de la Junta celebrada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Hondarribia en fecha 4 de Abril de 2.011, es lo cierto que en dicho escrito, y tal y como se indicó por la Juez a quo en la primera audiencia previa, ejercitaba dos acciones acumuladas, por cuanto que, además de solicitar la declaración de nulidad del mencionado acuerdo, en el que, según indicaba, no se ponía objeción alguna a las obras realizadas por D. Anton , en cuanto al cerramiento de su terraza y en cuanto a la comunicación de la vivienda con esa terraza por una escalera interior, igualmente solicitaba en el mismo que se obligase al referido copropietario a reponer los elementos comunes afectados por esas obras a su estado anterior, en concreto a la reposición de la fachada y a la demolición del cerramiento, aún cuando es lo cierto que la demanda la dirigió tan solo contra la referida Comunidad de Propietarios, motivo por el que esta alegó en su contestación a la demanda la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y por el que la Juez a quo, muy acertadamente, concedió al demandante el plazo oportuno para que subsanara ese defecto apreciado, dirigiendo su demanda tambien contra dicho propietario, en lo que hacía referencia a esa segunda solicitud, lo cual hizo el mismo acto seguido, verificando con ello la oportuna subsanación.

Ciertamente, resulta constatado de los autos que D. Dimas ha dirigido su demanda, una vez subsanado el defecto apreciado y alegado por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Hondarribia en su escrito de contestación a la demanda, tanto contra dicha Comunidad, como contra el copropietario D. Anton , y que, por medio de esa demanda, ha ejercitado dos acciones, una a través de la cual impugna un acuerdo comunitario, por el que no se ponía objeción alguna a la ejecución de unas obras en elementos comunes, y otra a través de la cual, y actuando en defensa de la mencionada Comunidad, exige la reposición a su estado anterior de los elementos comunes afectados por esa obras tácitamente autorizadas, y, puesto que ambas acciones, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 72 y siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han sido ejercitadas simultáneamente en su demanda, y en modo alguno de forma extemporánea o en forma sorpresiva en el escrito presentado con posterioridad contra el otro demandado, han sido correctamente acumuladas, dada la circunstancia de que ambas se fundan en los mismos hechos y con ambas se persigue la misma finalidad, pues se basan las dos en un acuerdo comunitario que, de facto, autoriza a un copropietario a realizar unas obras en elementos comunes, por lo que una deriva de la otra, y con ellas se pretende, principalmente, anular dicho acuerdo y, consecuentemente, la reposición de esos elementos afectados a su estado anterior, han sido ejercitadas mediante la interposición de un juicio ordinario y siguiendo el cauce procesal en él determinado, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 249, 1 , 8 º y 73 de la misma Ley , y han sido dirigidas ya en forma correcta contra los dos demandados citados, en relación a cada uno de los cuales se formula la petición oportuna, es decir, se solicita, como se solicitaba desde la inicial demanda, la pertinente declaración de nulidad y la oportuna condena a demoler unas obras, no puede por menos que precisarse que las excepciones mencionadas y los defectos alegados carecen de base y fundamento en qué sustentarse y habían de ser rechazados, tal y como fue acordado en su momento en los distintos trámites previos celebrados con anterioridad al inicio del juicio, en unos pronunciamientos que, por ello, han de ser confirmados.

CUARTO.-Y en la misma forma ha de ser desestimada, como ya se ha anticipado, la cuestión previa planteada por D. Anton y relativa a la incorrecta admisión de la prueba pericial solicitada por D. Dimas , cuestión que articula sobre la base de que a toda demanda deben acompañarse los informes periciales que el actor estime que apoyan sus pretensiones y, a pesar de que se opuso y protestó en la segunda audiencia previa celebrada el 3 de Abril de 2.012, la Juzgadora admitió la prueba pericial judicial propuesta por el actor, con el argumento de que era necesaria ante las alegaciones por él verificadas en su contestación, sobre que no se habían alterado elementos comunes con la obra, pero entiende que la petición del actor de prueba pericial judicial en esa segunda audiencia previa nunca debió de admitirse, por cuanto que la mencionada prueba se encuentra debidamente justificada, en atención a los términos en que fue planteada la contestación a la demanda por el presentada.

En efecto, se ha planteado asimismo por el recurrente, y tambien como cuestión previa, que la prueba pericial propuesta por D. Dimas fue incorrectamente admitida en el acto de la audiencia previa, pero es lo cierto que ha de ser confirmado el pronunciamiento verificado por la Juez a quo en el referido acto, en el sentido de estimar procedente la misma, aceptando su propuesta en ese momento procesal y rechazando el recurso interpuesto contra su decisión, por cuanto que resulta cierto que es en el escrito de contestación a la demanda cuando por parte de D. Anton se cuestiona por primera vez la naturaleza comunitaria de los elementos afectados por las obras por él realizadas, sosteniendo que se han realizado sobre elementos privativos, extremo que no había sido anteriormente controvertido, y, por ello, y en base a lo dispuesto en el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se solicitó la práctica de dicha prueba, al quedar constatada a partir de ese momento la necesidad de un informe pericial, a través del cual concretar adecuadamente los elementos que habían sido afectados por las referidas obras.

QUINTO.-Y ya por lo que hace referencia a la cuestión de fondo objeto de debate, y con respecto tanto a la acción de impugnación del acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria de fecha 4 de Abril de 2.011, conforme al contenido del tercer punto del orden del día de la misma, en relación a la cual se solicita, con impugnación del pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, en virtud del cual se acuerda declarar nulo el mismo, que sea declarado conforme a Derecho, como en relación a la acción dirigida a obtener la demolición de las obras ejecutadas, sobre la cual se indica que el acceso no afecta a la fachada del edificio, porque se ha realizado dentro de la vivienda y que el cerramiento de terraza, con su acristalamiento, esta colocado siguiendo la antigua línea del tejado, con la misma forma de cubierta, por lo que no altera ningún elemento común, y ello con la consiguiente desestimación íntegra de la demanda interpuesta, lo primero que ha de precisarse es que los motivos de recurso planteados por los apelantes han de ser rechazados, por cuanto que, por una parte, el examen de las actuaciones, y en concreto del acta levantada en el curso la Junta de copropietarios celebrada en fecha 4 de Abril de 2.011, pone de manifiesto que en ella, y tácitamente, se consintieron por los copropietarios presentes, salvo por el demandante, las obras ejecutadas por el demandado D. Anton , a pesar de que para conceder tal autorización resulta preciso el consentimiento de todos ellos, dado que afectaban a elementos comunes, por lo que el acuerdo adoptado, con infracción de los preceptos contenidos al respecto en la Ley de Propiedad Horizontal, había de estimarse nulo, y, por otra parte, el examen de las mismas actuaciones, y más puntualmente de las declaraciones prestadas y del informe obrante en ellas, evidencia que esas obras afectan, como ya se ha indicado, a elementos comunes, habiendo sido llevadas a cabo sin la autorización unánime de todos los copropietarios, tal y como el mismo precisaba, por lo que ha de proceder a reponer los elementos afectados al estado en que se hallaban antes de su modificación.

En efecto, el examen del Acta de la Junta General celebrada en fecha 4 de Abril de 2.011 acredita, tal y como resulta de su lectura y se reseña en la resolución impugnada, que se procedió por parte de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Hondarribia a conceder una autorización tácita a las obras que había llevado a cabo el demandado D. Anton , por cuanto que en dicha acta se indica, tectualmente, que 'A propuesta de Dimas , se expone la denuncia que él interpuso de forma unilateral en el Ayuntamiento de Hondarribia contra don Anton , expediente municipal NUM003 por cerramiento de la terraza sin consentimiento expreso de la comunidad ni licencia municipal', y es lo cierto que, no obstante dicha indicación, que evidencia la obra ejecutada por parte de un comunero sobre una terraza, que es un elemento común, sin autorización de la Comunidad, como por dicho copropietario se expone, se expone a continuación que 'El resto de comuneros se dan por enterados y no ponen objeción alguna las obras realizadas por don Anton en cuanto al cerramiento de su terraza...'.

Es evidente, pues, que dicho acuerdo de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Hondarribia, otorgando tácitamente, como se indica con toda corrección por la Juez a quo en su sentencia, autorización a un copropietario para la realización de unas obras que afectan a un elemento común, sin el consentimiento de todos ellos, ha de estimarse contrario a las normas legales, y en concreto a las normas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, en cuyo artículado se determina la obligación del copropietario que pretende la realización de obras que afectan a elementos comunes de solicitar y obtener la autorización unánime de la Comunidad afectada, es decir, la autorización de todos los copropietarios que la integran, y es igualmente evidente que esa obra ejecutada por D. Anton , consistente en el cerramiento con cristal de una terraza del edificio y la apertura de un hueco exterior que da acceso a esa terraza desde su vivienda, afecta a un elemento común, cual es la fachada del edificio en el que se ubica la misma, así como a la estructura y configuración exteriores del edificio, y la ha ejecutado sin el consentimiento de todos los copropietarios, pues no lo ha obtenido del demandante, lo que supone una clara infracción de esa normativa.

SEXTO.-Desde luego, los artículos 7 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en resoluciones de anterior fecha, autorizan a cada uno de los copropietarios de un inmueble a realizar obras dentro de su propio piso o local, pues en concreto el primero de ellos permite realizar aquellas obras que puedan modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel siempre que no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, ni perjudiquen los derechos de otro propietario, pero debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la Comunidad, y a su vez el segundo de los mencionados le autoriza a realizar aquellas obras que sean precisas para mantener en buen estado de conservación su piso o sus instalaciones privativas, siempre que no perjudiquen con ellas a la comunidad o a los otros propietarios y debiendo resarcir los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder, por lo que es evidente que no autoriza la mencionada Ley a realizar en el propio piso aquellas obras que de alguna manera perjudiquen, debiliten o alteren la solidez del edificio, su cimentación, sus muros maestros o sus paredes, o que cambien su composición, estado, forma o aspecto exterior, o que perjudiquen los derechos de otros copropietarios o que les ocasionen daños o molestias, además de darse la circunstancia de que el mismo art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, en su párrafo 2º, prohibe expresamente a los copropietarios realizar en el resto del inmueble aquellas obras que impliquen una alteración del mismo, sin perjuicio de que, apreciada la necesidad de alguna reparación urgente, sea la misma comunicada sin dilación al administrador de la Comunidad, de que el art. 10 de la misma Ley , por su parte, le prohibe realizar aquellas obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, pues tales obras las impone dicho precepto a la Comunidad de Propietarios, de que el art. 11 le prohibe exigir la realización de nuevas instalaciones, servicios o mejoras que no sean requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble y de que, a su vez, el art. 12 le prohibe la realización de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, sin la autorización unánime de todos los copropietarios del inmueble, con las salvedades especificadas en su art. 17, en el que se hace referencia al establecimiento o supresión de los servicios comunes de interés general que en él se mencionan.

Y, sin duda alguna, en el presente caso se da la circunstancia, acreditada de la prueba pericial practicada y de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, de que D. Anton ha realizado la obra consistente el cierre con acristalamiento de una terraza del edificio y la apertura de un hueco exterior de acceso a la misma desde su vivienda y que, por ello, ha afectado a un elemento común, como lo es la fachada del edificio en el que se ubica esa vivienda en la que reside, que tiene sin duda alguna esa consideración, alterando su configuración exterior, a fin de conseguir a través de ella una salida a esa terraza y una zona cerrada de la misma y, puesto que para llevar a cabo cualquier tipo de obra en tal elemento común precisaba la autorización unánime del resto de los copropietarios del inmueble, de conformidad con los preceptos antes mencionados, siendo así que en el presente caso ha quedado acreditado que dicho demandado no obtuvo previamente ese necesario e imprescindible unánime consentimiento, imponiendo así su voluntad por la vía de los hechos consumados, cuando menos, al copropietario demandante D. Dimas , que no sólo se oponía a ella, sino que además formuló la oportuna denuncia de la obra ejecutada en el Ayuntamiento de la localidad, ha de precisarse que resultaba de todo punto razonable acceder a todas las peticiones formuladas por el mismo en su demanda, tal y como ha sido acordado en la sentencia de instancia.

SEPTIMO.-En efecto, teniendo en cuenta el hecho de que ha quedado probado en el curso del procedimiento y de la prueba en él practicada que por parte de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Hondarribia se procedió en la Junta General celebrada en fecha 4 de Abril de 2.011 a autorizar tácitamente las obras ejecutadas por D. Anton en la terraza del inmueble en el que se ubica su vivienda, y que por parte de este se procedió a alterar la fachada del edificio y su configuración o estado exterior, mediante la ejecución de un acceso a esa terraza y mediante el cerramiento con cristal de la misma, sin que contara con la preceptiva autorización unánime de todos los copropietarios, no puede por menos que concluirse que tanto el acuerdo mencionado, como la alteración indicada podían ser controvertidos por el copropietario disidente D. Dimas , mediante la interposición de la oportuna demanda, solicitando, de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , la declaración de nulidad del acuerdo, al ser contrario a esos preceptos ya mencionados, y la condena del copropietario ejecutante a la realización de las obras necesarias para dejar los elementos alterados en el mismo estado en que se hallaban antes de la obra por él realizada, y ello al margen, desde luego, de que las obras en cuestión hubieran sido, a su vez, objeto de una denuncia en el Ayuntamiento de la localidad y al margen del acuerdo por dicho ente adoptado, pues ello no es óbice para que el mismo pueda dirigirse a esta vía judicial y actuar en ella en defensa de los interéses de la Comunidad afectada.

En consecuencia con todo lo expuesto, no puede por menos que concluirse que resultaba pertinente la estimación de la demanda interpuesta por D. Dimas , con la pretensión por el mismo formulada tanto de que se declare la nulidad del acuerdo adoptado por parte de la Comunidad de Propietarios en la Junta General celebrada en fecha 4 de Abril de 2.011, como de que se condene al demandado D. Anton en el sentido solicitado de que proceda a la reposición de ese elemento común que ha sido afectado por las obras ejecutadas y que por el mismo ha sido alterado con ellas, sin contar con la autorización de todos los integrantes de dicha Comunidad, incumpliendo el requisito expresamente exigido al respecto en la Ley de Propiedad Horizontal, tal y como ha sido acordado en la sentencia de instancia, la cual resulta correcta en sus pronunciaimientos y ha de ser, por ello, tambien confirmada, en lo que hace referencia a la cuestión de fondo objeto de debate y que ha sido analizada, con desestimación de los motivos de recurso alegados por ambos apelantes.

OCTAVO.-Y, dado que han sido desestimados los recursos de apelación interpuestos por parte deD. Anton y por parte de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Hondarribia, deberán los mismos abonar, por mitades e iguales partes, el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por D. Anton contra la sentencia de fecha 26 de Junio de 2.012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Irún , como el recurso de apelación interpuesto por D. Anton contra la misma sentencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en ella contenidos e imponiendo a ambos apelantes la condena al abono del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, por mitades e iguales partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.