Sentencia Civil Nº 224/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 763/2012 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00224/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4007481 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 763 /2012

t6

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 7 /2011

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.9 de MADRID

De: Florinda

Procurador: ANTONIO ORTEU DEL REAL

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 27 de marzo de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de relaciones paterno filiales seguidos, bajo el nº 7/11 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 9 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Florinda , representada por el Procurador Don Antonio Arteu del Real.

De la otra, como apelado-demandado Don Dionisio , representado por la Procuradora Doña Delia Villalonga Vicens.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de diciembre de 2011 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 9 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO ORTEU DEL REAL, en nombre y representación de Dña. Florinda , debo acordar y acuerdo, sin expresa condena en costas, la adopción de las siguientes medidas:

Primera.- El hijo menor habido de la unión paramatrimonial, Eutimio , nacido el día NUM000 de 2001, quedará bajo la guarda y custodia de la madre, quien, además, ejercerá, con carácter exclusivo el ejercicio de la patria potestad mientras el demandado se encuentre interno en Centro Penitenciario.

Segunda.- No ha lugar a fijar régimen de visitas ni a fijar cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos a favor del menor dada la situación de privación de libertad en que se halla el Sr. Dionisio .

Tercera.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 Nº NUM001 - NUM002 NUM002 de Madrid, así como el ajuar doméstico existente, previo inventario, al hijo menor y a la madre en cuya compañía queda.

Cuarta.- Se prohíbe la salida del territorio nacional del hijo sin consentimiento expreso de ambos progenitores o, en su defecto, de autorización judicial.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Florinda , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Dionisio y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se suprima el apartado cuarto de la sentencia y se alega entre otras razones que la apelante es extranjera pero con todo su familia en el país de origen y señala que la hipoteca no se está abonando y entiende que debe suprimirse el apartado cuarto de la sentencia .

Por la dirección letrada de la parte apelada pide que se confirme la sentencie apelada y alega entre otras razones que es ajustada a derecho.

Por su parte el MF adhiriéndose parcialmente al recurso pide que se aclare el extremo concerniente a que la sentencia establece la prohibición dependiente del consentimiento de ambos padres o de autorización judicial, considerando es un error material dado que si el padre queda privado de la patria potestad mientras esté en situación de privación de libertad, lógicamente queda privado de cuantas decisiones atañen al citado menor entre ellas la prohibición antes citada , todo ello a los fines de que resulte coherente la suspensión de la patria potestad acordada en relación a la prohibición de la salida fijada.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la prohibición de salida del territorio nacional del hijo de 11 años de edad como nacido el NUM000 de 2001 sin consentimiento expreso de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial.

En efecto, consta en los autos que el interesado se encuentra, en virtud de la sentencia que ahora se apela, privado de forma efectiva de la patria potestad cuyos deberes y facultades se encuentran regulados en el art. 154 del CC , ( siendo así que privado de libertad como proceso, el ahora apelado y contra el que se formula acusación en el sumario 3/2011 , en el escrito de conclusiones , por un delito de abuso sexual y otro de agresión sexual a un menor - en este caso la hija de su pareja sentimental - ,) disponiendo en este sentido el fallo de dicha sentencia que la madre ejercerá, además con carácter exclusivo el ejercicio de la patria potestad mientras el demandado se encuentre interno en Centro Penitenciario.

En esta tesitura y al amparo de cuanto se regula en el artículo 156 y concordantes del CC .., es lo cierto que no cabe al mismo tiempo establecer una prohibición de salida del menor del territorio nacional bajo el condicionante de obtener en su caso el consentimiento expreso del progenitor cuyo ejercicio efectivo de la patria potestad ha quedado sin efecto durante dicha situación de privación de libertad, lo que aboca en este caso a matizar la sentencia en el sentido, lógicamente , de aclarar la misma , incluyendo por ello dicha situación relativa a la estancia del menor en el ejercicio de la patria potestad encomendada en la sentencia a la madre, y ello mientras permanezca el padre en aquella situación en el centro Penitenciario. Por lo expuesto , procede, acogiendo en este sentido la petición que se formula , suprimir el apartado cuarto de la sentencia recurrida y ello mientras el demandado ahora apelado se encuentre interno en Centro Penitenciario, en cuyo punto se aclara la sentencia , y se matiza , por ello , en el extremo indicado.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Florinda contra la Sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2011, por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 9 de los de Madrid , en autos de relaciones paternofiliales seguidos, bajo el nº 7/11, entre dicha litigante y Don Dionisio , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, si bien con la aclaración solicitada por el Ministerio Fiscal y la matización que en esta resolución se contiene

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.