Sentencia Civil Nº 224/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 103/2013 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001686

Recurso de Apelación 103/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Aranjuez

Autos de Procedimiento Ordinario 200/2010

APELANTE:D./Dña. Sacramento

PROCURADOR D./Dña. MARIA DOROTEA SORIANO CERDO

APELADO:LICO LEASING S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

D./Dña. Leoncio

D./Dña. Marcelino

D./Dña. Matías

EUROPA, CADIZ, SALAMANCA, S.L.

VICASA ASESORES SL

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D./Dña. CESAREO DURO VENTURA

D./Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 200/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Aranjuez entre partes de una como apelante Dña. Sacramento , representado por la Procuradora Dña. MARIA DOROTEA SORIANO CERDO y como apelados LICO LEASING, S.A. E.F.C., representada por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ, VICASA ASESORES, S.L., EUROPA CÁDIZ SALAMANCA, S.L., D. Marcelino , D. Matías y D. Leoncio ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/05/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Aranjuez se dictó Sentencia de fecha 21/05/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:" ESTIMARparcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Ángel Luis Lozano Nuño contra Vicasa Asesores s. L, en la persona de su representación legal, Europa Cádiz Salamanca S.L, en la persona de su representación legal, Marcelino , Matías Leoncio , y Sacramento , y CONDENOa Vicasa Asesores S.L., en la persona de su representación legal, Europa Cádiz Salamanca S.L., en la persona de su representación legal, Marcelino , Matías y Leoncio a abonar a LICO LEASING S.A.E.F.C la cantidad de 9542,50 euros más los intereses moratorios en los términos previstos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución; DECLARO NULAS POR SIMULACIÓN AL CARECER DE CAUSAlas donaciones efectuadas en fecha 8 de octubre de 2007, ante el Notario de Madrid Alejandro Miguel Velasco Gómez, por Marcelino a favor de su hija Sacramento , respecto a la mitad indivisa de la finca: casa sita en Villaconejos (Madrid) situada en la CALLE000 número NUM000 , se compone de planta baja, destinada a almacén o local, y planta primera, destinada a vivienda. El solar sobre el que se levanta tiene una superficie de cuatrocientos tres metros y ochenta y cinco decímetros cuadrados, de los que ciento ochenta y cinco metros y ochenta y ocho decímetros cuadrados es lo ocupado por la edificación el resto de doscientos diecisiete metros noventa y siete decímetros se destinan a terreno sin edificar. Linda: por su frente con la CALLE000 , por la derecha entrando, con la CALLE001 , por la izquierda con los herederos de Armando y por el fondo con Baldomero . Inscrita en el R.P. de Aranjuez, al tomo NUM001 de Villaconejos, libro NUM002 , folio NUM003 , finca número NUM004 , inscripción lª, y respecto a la mitad indivisa de la siguiente finca: apartamento en Torrevieja sito en Playa del Cura, Conjunto denominado Villas del Mar II, apartamento con acceso por el portal W, hoy CALLE002 , número NUM005 , apartamento marcado tipo D, en la primera planta, situado a la derecha en este portal, con una superficie construida de cuarenta y cuatro metros treinta y un decímetros cuadrados, distribuido en varias dependencias y servicios, con terraza: Linda a la derecha entrando, CALLE002 , izquierda, apartamento tipo D con acceso por el portal S y fondo, apartamento tipo D de su planta y portal X, inscrito en el R.P, número 3 de Torrevieja, al tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM008 , finca número NUM009 , inscripción 6ª son y en consecuencia DECRETOque dichos bienes se reintegren al patrimonio de Marcelino ORDENANDOla cancelación de las inscripciones regístrales que, en favor de doña Sacramento , haya causado la referida escritura de donación, librándose a tal efecto mandamientos al Sr/a Registrador de Chinchón y del Número 3 de Torrevieja, que serán entregados a la parte actora para su diligenciado, DECLARANDOque la finca NUM009 y NUM010 quedan afectas a las responsabilidades económicas contraídas Y perseguidas en este juicio, con reserva y respeto a los titulares de los derechos reales inscritos como el que aparece sobre la finca registral NUM010 y a lo que dispongan las leyes en cuanto a la preferencia o prelación de créditos.

En cuanto a las costas se imponen a la parte demandada".

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Sacramento , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. La representación de Lico Leasing S.A. E.F.C., presento escrito formulando oposición al referido recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda interpuesta por la parte actora, LICO LEASING, S.A., E.F.C., frente a la mercantil VICASA ASESORES, S.L., EUROPA CADIZ SALAMANCA, S.L., D. Marcelino , D. Matías y D. Leoncio , en reclamación de la cantidad de 9.542,50 euros, en concepto de cuotas vencidas e impagadas y cuotas dadas por vencidas anticipadamente por falta de pago, en virtud del contrato de arrendamiento financiero celebrado el 11 de septiembre de 2006 con la entidad VICASA ASESORES, S.L., y que fue afianzado con carácter personal y solidario, y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden y división, por los otros cuatro citados demandados. Acumuladamente, se ejercita frente a D. Marcelino y DÑA. Sacramento , acción de nulidad por simulación absoluta de la donación de la nuda propiedad de la mitad indivisa de dos fincas, num. NUM011 del Registro de la Propiedad de Chinchón, y num. NUM009 del Registro de la Propiedad de Torrevieja, y subsidiariamente, de rescisión de dicha donación por haber sido celebrada en fraude de acreedores.

Todos los demandados fueron declarados en rebeldía procesal.

La sentencia estima la demanda. Condena a los demandados VICASA ASESORES, S.L., EUROPA CADIZ SALAMANCA, S.L., D. Marcelino , D. Matías y D. Leoncio , al pago de las cantidades reclamadas. Y respecto de las acciones acumuladas, declara la nulidad por simulación al carecer de causa de las donaciones efectuadas por D. Marcelino a favor de su hija Dña. Sacramento .

Frente a dicha sentencia se alza DÑA. Sacramento , en cuanto a la estimación que se realiza en la sentencia de la acción de nulidad por simulación de la donación realizada en fecha 8 de octubre de 2007 por D. Marcelino a favor de su hija Sacramento , respecto a la mitad indivisa de dos fincas. Alega como motivo de oposición: Error en la valoración de la prueba e inaplicación de la normativa relativa a los fiadores. Sostiene que la donación que su padre le hizo fue un negocio jurídico que nada tiene que ver con la deuda reclamada, y que se llevó a cabo mientras las mensualidades pactadas se estaban pagando, por lo que en ese momento no existía deuda alguna, ni se podría prever que existiera. Añade que el Juzgador de instancia expresa que el deudor principal debe conservar en su acervo patrimonial los bienes suficientes destinados a garantizar el pago del débito, pero que dicha obligación no está establecida para los fiadores, aún teniendo el carácter de solidarios, y que el Sr. Marcelino no es el único fiador del deudor principal pero la actora solo se ha dirigido en el procedimiento contra los bienes de dicho fiador. Y que el fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor, pero ello no conlleva que el fiador tenga la misma obligación que el deudor principal de conservar su patrimonio a efectos futuros de posible impago de una deuda.

SEGUNDO.-No se ha cuestionado la existencia del crédito de la entidad actora frente a los demás demandados en virtud del contrato de arrendamiento financiero celebrado el 11 de septiembre de 2006 por la mercantil VICASA ASESORES, S.L., así como la obligación de los codemandados EUROPA CADIZ SALAMANCA, S.L., D. Marcelino , D. Matías y D. Leoncio de responder de la misma en su calidad de fiadores solidarios de la citada mercantil.

Por consiguiente, no existiendo oposición por dichos codemandados a la existencia de la deuda y su responsabilidad, no es necesario realizar consideración alguna al respecto, debiendo centrarse el recurso de apelación en la impugnación de Dña. Sacramento de la estimación de la acción de nulidad por simulación, de la que es subsidiaria la de rescisión de la donación.

Llegados a este punto, es hecho incontrovertido que con fecha 11 de septiembre de 2006 la actora suscribió con VICASA ASESORES, S.L., un contrato de arrendamiento financiero, afianzado solidariamente, con expresa renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, por EUROPA CADIZ SALAMANCA, S.L., D. Marcelino , D. Matías y D. Leoncio . El precio pactado fue de 20.820 euros, que habría de hacerse efectivo mediante el pago de 48 cuotas mensuales por importe de 433,75 euros, desde el 11 de septiembre de 2006 hasta el 11 de agosto de 2012. Asimismo, los obligados dejaron de hacer efectivo el pago de las cuotas de los meses de noviembre y diciembre de 2008, así como enero a mayo de 2009. El 1 de julio de 2009 se levanta acta notarial de liquidación de la deuda con un saldo a 4 de junio de 2009 de 9.542,50 euros a favor de la actora.

También está acreditado que mediante escritura pública de 8 de octubre de 2007, el demandado D. Marcelino , uno de los fiadores solidarios de la operación de arrendamiento financiero, donó a su hija, DÑA Sacramento , que aceptó la donación, tres bienes inmuebles:

a.- una cuarta parte indivisa de un piso sito en la CALLE003 , de Torrevieja, gravado con una hipoteca a favor de la Caixa, valorada dicha mitad indivisa en 38.000 euros; finca registral num. NUM012 del Registro de la Propiedad de Torrevieja.

b.- una mitad indivisa sobre una casa sita en Villaconejos (Madrid), situada en la CALLE000 número NUM000 , destinada a vivienda, que se valora en 150.000 euros, gravada con una hipoteca a favor de La Caixa, finca registral NUM011 del Registro de la Propiedad de Aranjuez.

c.- una mitad indivisa de un apartamento sito en Torrevieja, Playa del Cura, conjunto denominado Villas del Mar II, libre de cargas, y valorada dicha mitad indivisa en 36.000 euros, finca registral NUM009 del Registro de la Propiedad de Torrevieja.

Reservándose el Sr. Marcelino el usufructo vitalicio, y comprometiéndose al pago de los préstamos que gravan con hipoteca las fincas que tienen esta carga, liberando a su hija de toda responsabilidad con respecto de dichos préstamos.

Siendo las fincas sobre las que se ejercita la acción:

1.- Vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 num. NUM000 de Villaconejos, inscrita en el Registro de la Propiedad de Chinchón tomo NUM013 , libro NUM014 , folio NUM015 , finca registral NUM011 .

2.- Apartamento tipo D, NUM000 , CALLE002 , num. NUM005 de Torrevieja, inscrito en el Registro de la Propiedad de Torrevieja, tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM008 , finca registral NUM009 .

El título del donante provenía de la escritura liquidación de la sociedad de gananciales, otorgada el 14 de marzo de 2006 entre el demandado y su esposa Dña. Enriqueta . Ambos comparecen al otorgamiento de la escritura de donación, manifestando que su matrimonio se rige por la más absoluta separación de bienes en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el 14 de marzo de 2006.

TERCERO.-El motivo de la apelación se refiere a la pretensión de nulidad de la escritura de donación por simulación que se declara en sentencia, de la que es subsidiaria la de rescisión por fraude de acreedores.

Como en un supuesto análogo declara la SAP Sevilla, Sección 5ª, de 10 de febrero de 2012 :

'La simulación supone una discordancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, que se produce de una forma consciente y procediendo ambos contratantes de común acuerdo. Existe simulación cuando los contratantes configuran una regulación de intereses distinta de la que piensan observar en sus relaciones, persiguiendo a través del negocio un fin (disimulado) divergente de su causa típica, caracterizando un tipo de negocio diferente al simulado (simulación relativa), o no celebrando en realidad negocio alguno (simulación absoluta). Es decir, negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, ya porque no existe en absoluto ya porque es distinto de aquel que se exterioriza, es decir, el negocio no fue perfeccionado o lo fue de modo diferente al expresado, siendo un disfraz para encubrir un negocio diverso. La simulación absoluta supone un acto o contrato fingido carente de contenido real y en el que faltan los requisitos del contrato. Se manifiesta querer algo cuando en realidad no se quiere nada. Se da cuando se crea la apariencia de un contrato pero realmente no se quiere que este nazca y tenga vida jurídica, no se quiere nada, sino sólo esa apariencia irreal. La simulación relativa implica un acto o contrato enmascarado, en el que se manifiesta una apariencia contraria a la verdadera realidad del acto que se quiere realizar y en el que si bien existen los requisitos del contrato, están desfigurados al disimularse o fingirse el contenido, los sujetos, la naturaleza o la causa del contrato. Pero el negocio disimulado ha de reunir todos los requisitos legales y, entre ellos el de tener una causa verdadera y lícita, y reunir todas las condiciones formales necesarias. La simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato por responder ésta a otra finalidad jurídica distinta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre 1962 , 28 de octubre de 1988 . 15 de noviembre de 1993 ).'

A tales efectos de simulación es indiferente que el acto se haya otorgado en escritura pública, pues '... la eficacia de los contratos otorgados ente Notario no alcanza a la verdad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, ya que ello escapa a la apreciación notarial, dado que evidentemente el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca' ( SSTS de 1 de julio , 5 y 10 de noviembre de l.998 y 23 de septiembre de 1.989 ).

En el presente caso, examinadas las actuaciones y la prueba desplegada no puede afirmarse que la donación efectuada por el codemandado D. Marcelino a favor de su hija Dña. Sacramento fue un negocio jurídico virtual, carente de causa, sin intención alguna de transmitir la propiedad del bien mediante dicha donación y con la única intención de crear una apariencia irreal, como erróneamente considera la Juzgadora de instancia. De los elementos indiciarios que el apelante alega para fundar su apreciación de que el negocio es absolutamente simulado, cuales son el que se haga la donación a la hija cuando aún era menor de edad, y que no conste que disponga de medios propios y suficientes para hacer frente a las hipotecas que gravan dos de las fincas donadas -cuestión este última que no se corresponde con el contenido de la escritura de donación ya que el Sr. Marcelino asume expresamente las cargas hipotecarias-, no puede deducirse, en un juicio lógico y racional, que no existiese animus donandi.

Por ello no cabe estimar que el negocio jurídico celebrado por los indicados demandados sea simulado.

CUARTO.- Otra cuestión es si la donación ha de rescindirse por fraude de acreedores ( art. 1291.4º Código Civil ), rescisión que también solicita la parte actora.

Los requisitos de la acción rescisoria por fraude de acreedores son los siguientes:

a) La existencia de un crédito anterior en favor del accionante y en contra del que enajena la cosa.

b) La realización de un acto en virtud del cual salga el bien del patrimonio del que lo enajena.

c) El propósito defraudatorio en perjuicio del acreedor.

d) La ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión de la enajenación para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor.

En el presente caso concurren todos estos requisitos.

En cuanto al primer requisito, las cuotas de los contratos dejaron de pagarse a partir del vencimiento de noviembre de 2008. La donación es anterior.

Ahora bien, se ha de significar que el requisito de la existencia del crédito a la realización del acto fraudulento es interpretado flexiblemente por la Jurisprudencia, y así en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2001 se declara: 'Y si bien es cierto que la doctrina de esta Sala exige para que pueda prosperar la acción revocatoria o pauliana, encaminada a la rescisión de los contratos celebrados en fraude de acreedores, que el crédito a favor del actor, que le legitima para entablarla, sea anterior o preexistente a la fecha de los actos de disposición patrimonial tildados de fraudulentos ( Sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 1911 , 27 enero 1962 , 15 noviembre 1995 , 15 septiembre 1997 y 30 de julio 1999 ), e incluso en algunas resoluciones se hace referencia explícita a la liquidez y exigibilidad del crédito ( SS. 10 diciembre 1948 y 13 febrero 1992 ), sin embargo la propia doctrina de la Sala considera que se trata de una doctrina general ( SS. 14 junio 1958 , 11 noviembre 1993 , 28 junio 1994 , 28 noviembre 1997 , 29 marzo y 11 octubre 2001 ) o como hipótesis ordinaria (S. 17 febrero 1986 ), pues, por excepción, cabe la posibilidad de abarcar créditos cuya exigibilidad, e incluso nacimiento, es posterior a la enajenación, aunque de evidente previsión con anterioridad al acto dispositivo, de ahí el propósito fraudulento que generó su realización. La aplicación de esta doctrina, como indica entre otras la Sentencia de 28 de junio de 1994 , ha de hacerse mediante un estudio concreto; pero existe ya una clara línea jurisprudencial, con precedente en las Sentencias de 18 de marzo de 1929 y de 7 de enero de 1958 , y que se desarrolla a partir de la Sentencia de 14 de junio de 1958 , siendo de destacar las Sentencias de 2 marzo 1981 , 17 febrero 1986 , 24 noviembre 1988 , 11 noviembre 1993 , 28 junio 1994 , 5 mayo y 28 noviembre 1997 , 16 junio 1999 , 29 marzo y 11 octubre 2001 , de la que cabe resumir la aplicación de la acción pauliana a créditos existentes pero no exigibles al tiempo de la enajenación fraudulenta, o incluso a los de próxima y segura o muy probable existencia, constituyen este previsible futuro el determinante de la actuación torticera del deudor, que mediante los actos dispositivos se coloca en situación de insolvencia en perjuicio de su acreedor'. Y en la de 17 de julio de 2006 se expresa que 'Respecto de la existencia del crédito, esta Sala ha repetido en diversas resoluciones, entre ellas, la de 5 de mayo de 1997, y reiterada en las sentencias de 11 de octubre y 28 de diciembre de 2001 y 21 de enero de 2005 , que este requisito 'ha de entenderse en términos generales, y se hace preciso que se estudie cada caso en sus particularidades, especialmente cuando la intención defraudatoria resulta bien manifiesta, como en el supuesto de venir demandada por la próxima y segura existencia posterior del crédito a lo que cabe añadir cuando ocurre que se tiene pleno conocimiento de la existencia de débitos tributarios'. También afirma la de 28 de diciembre de 2001 que cabe aplicar 'la acción pauliana a créditos existentes, pero no exigibles al tiempo de la enajenación fraudulenta, o incluso a los de próxima y segura o muy probable existencia', en una línea muy semejante a la solución contenida en el artículo 610, b) del Código civil portugués y al Codice civile italiano, que en su artículo 2901, admite la acción revocatoria para la rescisión de actos posteriores al nacimiento del crédito, siempre que se conozca el perjuicio que dicho acto ocasionará al acreedor (asimismo, sentencias de 27 noviembre 2002 , 26 julio y 11 diciembre 2003 , entre otras)'.'

Completa esta doctrina, en cuanto al alcance de la obligación del deudor solidario, la STS de 12 de noviembre de 2008 , refiriéndose a la Sentencia de 22 de julio de 2002 , en la que se indicaba que 'el Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor' - sentencia 10.6.99 -; así como que 'el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal... El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil ..., aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal'.

En este caso, mantiene la apelante que no existía deuda en fecha anterior al momento en que tiene lugar la donación pues se estaba haciendo frente a los pagos derivados del contrato de arrendamiento financiero. Esta alegación, conforme a la doctrina expuesta, no puede prosperar. El Sr. Marcelino firmó como avalista en el contrato de arrendamiento financiero suscrito por VICASA ASESORES, S.L., con LICO LEASING, S.A., el 11 de septiembre de 2006. Así, cuando se hace la donación, el donante es fiador de un crédito existente, que se deja de pagar algunos meses después de la donación. Además, debe entenderse que era conocedor de la situación económica de la sociedad deudora de la que era garante, nada se ha dicho en contrario y destaca al respecto que tanto la Sociedad deudora como el Sr. Marcelino y su hija Dña. Sacramento , así como el resto de los fiadores a excepción de la sociedad Europa Cádiz Salamanca, S.L., tengan su domicilio en la localidad de Villaconejos.

En cuanto al segundo requisito, la realización de un acto en virtud del cual salga el bien del patrimonio del que lo enajena, tal acto se produjo mediante la donación de los bienes inmuebles otorgada a favor de la hija por el fiador en escritura de 8 de octubre de 2007.

En cuanto al tercer requisito, intención de defraudar, ha de significarse que el art. 1297 CC presume celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito: presunción de carácter fraudulento de las transmisiones por donación en modo alguno desvirtuado por quien debía hacerlo, el codemandado Sr. Marcelino , de modo que no es exigible que el demandante pruebe el 'consilium fraudis' al venir facilitada la acción por esta inversión de la carga de la prueba.

Por lo que atañe al último requisito, la falta de otros bienes para obtener el pago de la deuda, basta que los bienes del deudor no sean suficientes para satisfacer a sus acreedores, es decir, que el acreedor no tenga otro medio posible de obtener el reintegro de la deuda. No es preciso que el deudor se coloque en situación de insolvencia total, sino que basta que los bienes que tenga no sean suficientes para satisfacer a sus acreedores.

Ya señaló el Tribunal supremo, en sentencia de 13 de mayo del 2004 que 'las directrices jurisprudenciales, al analizar el carácter perjudicial y fraudulento del acto, no impone una previa persecución del deudor para acreditar su insolvencia, sino que prácticamente bastará con hacer hincapié en la falta de bienes razonablemente basada, siempre que en el litigio no se demuestre la inexactitud de tal elemento negativo por conocida existencia de otros distintos a los fraudulentamente enajenados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1985 ). También las SS de 17 de julio de 2000 y 17 de julio de 2002 .

Pero al deudor le corresponde señalar y precisar cuáles sean esos bienes para excluir la legitimidad de la acción revocatoria. Y en nuestro caso, el donante demandado, que no ha comparecido en el procedimiento, habiendo sido declarado en rebeldía procesal, no ha acreditado que posee otros bienes para hacer frente con solvencia a la deuda que se le reclama en este juicio.

Ahora bien, es relevante destacar que la cantidad que se reclama y a cuyo pago se condena en la sentencia asciende a 9.542,50 euros. De lo que se revela manifiestamente desproporcionada la rescisión de la donación de las dos fincas que pretende la actora, pues basta uno de ambos bienes para satisfacer al acreedor y, en concreto, a estos efectos, estimamos suficiente la mitad indivisa de la finca NUM009 , valorada tal mitad indivisa en 36.000 euros.

QUINTO.-Por lo expuesto, el recurso de apelación debe prosperar parcialmente, debiendo rescindirse la donación efectuada el 8 de octubre de 2007, al haberse realizado en fraude de acreedores, en lo que se refiere a la finca NUM009 del Registro de la Propiedad de Torrevieja. Lo que, respecto de las costas de la primera instancia, comporta que no se haga expresa imposición de las causadas por Dña. Sacramento .

SEXTO.- La parcial desestimación del recurso comporta que no se haga expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada, conforme a lo previsto en el 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DÑA. Sacramento contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Aranjuez, y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mencionada resolución, en cuanto al pronunciamiento relativo a nulidad por simulación de la donación efectuada por escritura pública otorgada el 8 de octubre de 2007 por D. Marcelino a favor de DÑA. Sacramento , que se sustituye por el siguiente:

Se desestima la pretensión de nulidad de dicha donación por simulación y se estima parcialmente la pretensión de rescisión de la donación, que se declara únicamente respecto de la mitad indivisa de la siguiente finca: Apartamento tipo D, NUM000 , CALLE002 , num. NUM005 de Torrevieja, inscrito en el Registro de la Propiedad de Torrevieja, tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM008 , finca registral NUM009 .

Sin expresa imposición a la demandada apelante de las costas de la primera instancia y de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0103-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe