Sentencia Civil Nº 224/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 184/2013 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0003245

Recurso de Apelación 184/2013

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Ordinario 740/2011

DEMANDANTE/APELADO:S.M. GRUPO EMPRESARIAL DE CONSTRUCCION E INSTALACIONES, S.A.

PROCURADOR D./Dña. ANGEL MARTIN GUTIERREZ

DEMANDADO/APELANTE:HERMANOS BECQUER 10, S.L.

PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA

PONENTE.- Ilma Sra. Doña MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

SENTENCIA Nº 224

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

D./Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a ocho de mayo de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 740/2011 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid en los que figura como demandante/apelado S.M. GRUPO EMPRESARIAL DE CONSTRUCCION E INSTALACIONES, S.A. representado por el/la Procurador D./Dña. ANGEL MARTIN GUTIERREZ, como demandado/apelante HERMANOS BECQUER 10, S.L. representado por el/la Procurador D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/12/2012 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/12/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Ángel Martín Gutierrez, en representación de la mercantil 'S.M. Grupo empresarial de Construcción e Instalaciones S.A.', debo condenar y condeno a la entidad 'Hermanos Bécquer 10 S.L.' al pago de la suma de 135.854,26 euros, más intereses moratorios de la ley 3/2004, de 29 de diciembre, computados desde la interposición de la demanda. Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Deleito García, en representación de la mercantil 'Hermanos Bécquer 10, S.L.', debo absolver y absuelvo a la entidad 'S.M. Grupo Empresarial de Construcción e Instalaciones S.A. Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 7 de mayo del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia íntegramente estimatoria de las pretensiones de la entidad S.M. GRUPO EMPRESARIAL DE CONSTRUCCIÓN E INSTALACIONES S.A. (S.M) frente a la mercantil HERMANOS BECQUER 10 S.L. en reclamación de importe de las facturas impagadas, correspondientes a los trabajos de rehabilitación y reforma realizados en la finca 'Las Ras', y desestimatoria de la reconvención presentada de contrario, se presenta recurso de apelación por HERMANOS BECQUER 10 invocando, en apoyo de su recurso los siguientes motivos:

1º.- Error en la valoración de la prueba, respecto al acuerdo transaccional de 15 de febrero de 2.012 aportado en el acto del juicio.

2º.- Nulidad de las actuaciones ante la indefensión causada a la apelante por la pericial judicial, aportada en el acto del juicio, por su trascendente modificación ( art. 373 en relación a los artículos 427.4 y 339.3 Ley Enjuiciamiento Civil ).

3º.- Infracción del procedimiento, por infracción del artículo 347 LEC al haberse modificado esencialmente el informe pericial judicial en el acto del juicio, y tratarse de una modificación no solicitada ni admitida.

4º.- Infracción del artículo 376.2 LEC en relación al repetido informe pericial en relación a la insuficiencia de la documentación complementaria de la que se sirve.

5º.- Extralimitación de las conclusiones de informe pericial judicial, con infracción de los artículos 216 y ss. LEC , provocando indefensión a la apelante por tratarse de una prueba ilícita, al no haber solicitado ninguna de las partes que por el perito se determinase la deuda existente.

6º.- Infracción del procedimiento al imputarse responsabilidad en la apelante al haber desoído las órdenes judiciales respecto a facilitar a los peritos la entrada a la finca, a tenor del artículo 345.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte apelada se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- En cuanto respecta al error en la valoración de la prueba, como declara reiterada jurisprudencia, a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -. Y es que, estando basados en la inmediación y siendo fruto de un razonar lógico-jurídico, consecuencia de la aplicación de las reglas de la sana crítica y del principio «iura novit curia», los argumentos recogidos en la sentencia que se sustenten en la libre apreciación de la prueba, solamente pueden quedar desvirtuados cuando obedezcan a razonamientos ilógicos, arbitrarios, antijurídicos o caprichosos.

Partiendo de ello, la valoración efectuada por la Juzgadora de Instancia del acuerdo transaccional suscrito entre las partes con fecha 15 de febrero de 2.012, resulta el acertado y acorde con el devenir de los acontecimientos, puesto que tanto una parte como la otra ya manifestaron en juicio que no se discute que las devoluciones de las retenciones en garantía referidas a las certificaciones de obra 1 a 19 han quedado satisfechas, por lo que insistir en este extremo no resulta relevante a los efectos del pleito, donde la reclamación se ampara en la certificación 20 en origen, rectificada, por el importe de 1.837.991,39 Euros, sin IVA. Importe en el que coinciden ambos peritos, tanto el de la parte actora, como el designado judicialmente.

Se incide por la apelante en la relación de facturas que aparecen en el Anexo, anexo que no aparece firmado por las partes y que no acredita que el importe de éstas haya sido satisfecho. Así lo confirma la testifical de la contable de la actora, quien refiere que los pagos efectuados son los que constan en la contabilidad de la empresa, no la relación que se contiene en el anexo. Se refiere el documento (al folio 524) a las retenciones en garantía, subsistiendo entre las partes las divergencias existentes en relación a la liquidación y pago del conjunto de la obra, a cuyos extremos no se extiende, por tanto, la transacción. Lo que se reconoce por los testigos es el pago de las facturas hasta la certificación 19, y por los importes recogidos en la contabilidad de la empresa, que no se extiende a facturas correspondientes a certificaciones distintas. Por tanto, aunque se haya acordado transaccionalmente la devolución de las retenciones en garantía, no se ha reconocido, en definitiva, por la apelada, que la apelante haya abonado 1.919.191,83 Euros hasta la certificación 19, lo que tampoco logra acreditar la recurrente a través de algún medio de prueba eficaz.

A la vista de ello, y no habiéndose reconocido de contrario, como abonadas, la relación de facturas que se contienen en el anexo, que no está firmado por nadie, no puede conferirse el valor probatorio que pretende la apelante en orden a considerar que ha abonado mayor cantidad de la supuestamente adeudada. Por tanto, este motivo se desestima.

TERCERO.-Se refieren el resto de los motivos a impugnar la validez de la prueba pericial judicial respecto a lo que la apelante denomina 'ampliación' de la pericia, defendiendo que en realidad se trata de un segundo informe, que ha supuesto una trascendental modificación.

Estos motivos se desestiman íntegramente. El artículo 347.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impide la ampliación a los dictámenes de los peritos, incluso para llevarse a cabo en el mismo acto del juicio, respecto a puntos conexos. Pero es que en este caso, no se produjo ampliación alguna al informe, sino una modificación, efectuada por el perito judicial, de la que se tuvo conocimiento el día del juicio, consistente en una corrección aritmética, convenientemente explicada en el acto de la ratificación pericial, que además implicó reducir la cuantía adeudada a favor de la propia apelante. Luego ninguna indefensión se advierte producida a la parte por este hecho, quien pudo efectuar aquellas aclaraciones o precisiones al informe, también en cuanto a la corrección contable, sin que nada alegara al respecto.

Respecto a la modificación realizada, que se justifica en el error contable, solo a la parte apelante favorece, por lo que teniendo en cuenta dicha circunstancias, así como que no invocó en forma la supuesta nulidad de las actuaciones en el acto de la vista, ni consignó protesta alguna en ese momento, no procede acceder a la actual pretensión de nulidad, no apreciando este Tribunal infracción alguna de las normas procesales citadas.

También se denuncia, en el cuarto de los motivos alegados, la infracc ióndel artículo 376.2 LEC en relación al repetido informe pericial, al considerar la apelante la insuficiencia de la documentación complementaria de la que se sirve, pero, del examen del informe pericial y del resultado de ratificación judicial resulta obvio que la documentación de la que se ha servido el perito es más que suficiente, siendo la obrante en autos y , tal como declaró en juicio, la que le fue aportada por las partes, incluyendo el acuerdo transaccional de 15 de febrero de 2.012. Por lo que si la apelante consideraba necesario que se sirviera de documentación complementaria distinta, debió ponerlo en su conocimiento. Igual acontece en el caso de que considerase incomprensible el método empleado para alcanzar sus conclusiones, puesto que debió realizar las preguntas convenientes y no lo hizo. Lo que se advierte de las alegaciones de la parte apelante, y del resultado de las diversas actuaciones procesales de parte (renuncia a su propia pericial, falta de provisión de fondos al perito judicial para la práctica de los puntos de su pericia) es la falta de diligencia probatoria en orden a cumplir con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual solo a dicha parte es imputable, que no cabe revestir ahora de una supuesta e incierta indefensión.

Respecto a la valoración de la prueba pericial, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que los dictámenes no acreditan irrefutablemente unos hechos, sino que incorporan y exteriorizan simplemente el criterio personal o la convicción formada por el perito con arreglo a los antecedentes suministrados; por lo mismo, no vinculan a los órganos jurisdiccionales, los cuales pueden apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica.

La casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial practicada cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) haberse incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 );

b) si se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 junio 2004 );

c) si se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 );

d) si se tergiversan las conclusiones periciales de forma ostensible; se falsean de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio de y 19 de julio de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 , 24 de mayo de 2004 , 13 de junio de 2004 , 19 de julio de 2004 y 30 noviembre 2004 ); y

e) cuando se efectúan apreciaciones arbitrarias ( STS de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia.

Y a la luz de lo expuesto, esta Sala no puede llegar a conclusiones distintas a las alcanzadas por la Juzgadora de Instancia, que responden a un criterio lógico y consecuente a lo actuado, no debiendo olvidarse que, por otra parte, las conclusiones del informe pericial judicial, respecto al importe de la certificación 20, son esencialmente coincidentes con las del perito de parte, respecto a cuya prueba nada se opone en esta alzada.

CUARTO.- No se advierte tampoco la extralimitación que se defiende, porque dentro de los puntos objeto de pericia, el punto 3 de los acordados en la Audiencia Previa, se ajusta al resultado de la prueba, donde la determinación de la deuda era la lógica consecuencia de la específica valoración de partidas, conforme a la correcta liquidación de la obra y de los pagos efectuados. Estas consideraciones, unidas a las anteriores, llevan a rechazar de plano la invocada indefensión por considerar que se trata de una prueba ilícita, argumento novedoso que se hace valer en esta alzada, pero que no fue articulado ni alegado en ningún momento en 1ª Instancia ( art. 287 LEC ), lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ello conduce a la desestimación de este motivo, no concurriendo infracción alguna de los artículos 216 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Finalmente, en cuanto respecta al último de los motivos alegados, atinente a la imposibilidad de examinar la finca objeto del litigio, esta cuestión resultó irrelevante a las resultas de las pruebas periciales practicadas, como pusieron de manifiesto ambos peritos al ratificarse en sus informes, alegando ambos que no resultaba imprescindible. Por tanto, y no haciendo descansar la Sentencia apelada en esta cuestión la falta de prueba de la que adolecen las pretensiones de la apelante en su escrito de contestación de la demanda y de reconvención, el fracaso del motivo es evidente.

En definitiva, tras examinar la Sala las actuaciones y los documentos aportados a los autos por las partes, llegamos a coincidentes conclusiones a las obtenidas por la Juzgadora de Instancia, que realiza una correcta valoración de la prueba partiendo de los elementos probatorios obrantes en el pleito.

Las consideraciones precedentes conllevan la desestimación del recurso debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia apelada.

QUINTO.- Al amparo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil HERMANOS BECQUER 10 S.L. contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Nº 47, de Madrid, con fecha 18 de diciembre de 2.012, en los autos de juicio ordinario nº 740/11 y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0184-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.