Sentencia Civil Nº 224/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 84/2013 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001445

Recurso de Apelación 84/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1057/2011

APELANTE:BARCLAYS BANK, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA ADORACION QUERO RUEDA

APELADO:D./Dña. Vicente

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER VAZQUEZ HERNANDEZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil catorce.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1057/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid a instancia de BARCLAYS BANK, S.A. apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA ADORACION QUERO RUEDA contra D. Vicente apelado - demandante, representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER VAZQUEZ HERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/10/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/10/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Javier Vázquez Hernández en nombre y representación de Vicente , frente a Barclays Bank S.A. representada por el Procurador D. Adoración Quero Rueda, debo declarar y declaro la nulidad del contrato suscrito entre las partes en orden a la suscripción del bono estructurado Telefónica-Santander 7'5%, condenando a la citada demandada a restituir al actor la suma de 60.000 euros que devengara el interés legal correspondiente desde el 16/10/2008, con el incremento prevenido en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su total pago, y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de 'BARCLAYS BANK, S.A.', que articula su recurso alegando:

- Inexistencia de la esencialidad y de la inexcusabilidad precisas para decretarse la nulidad de la inversión.

- La sentencia confiere al informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores aportado como documento nº 15 de un valor del que notoriamente carece.

- Subsidiariamente, imposibilidad de aplicar los efectos sustitutorios del artículo 1303 del Código Civil .

SEGUNDO:Punto de partida para la resolución del presente recurso, deben ser los hechos que la sentencia apelada considera probados y que se relatan en el fundamento de derecho tercero de la citada resolución (páginas 7 y 8) que este tribunal asume en cuanto son fiel reflejo de la prueba practicada. Los más relevantes son los siguientes:

1ª.- En el mes de enero de 2007, la mercantil recurrente, a través de su servicio de gestión de patrimonios y por medio de su comercial Don Anselmo , ofreció perenalmente a DON Vicente , cliente minorista del Banco, de 80 años de edad en la citada fecha, persona de perfil claramente conservador, como lo demuestran contratos anteriores celebrados con el banco (imposición a plazo fijo y dos planes de pensiones), la adquisición de un producto denominado 'Bono estructurado Telefónica - Santander 7%' con capital garantizado y una rentabilidad mínima del 1%, (documento nº 3 de la demanda) producto que, según reconoció en el acto del juicio el citado empleado, se estaba comercializando entre los clientes del banco sin conocer previamente qué entidad iba a ser la emisora del título, práctica que, según citado el testigo, era habitual en aquel tiempo, de tal modo que una vez obtenido un número significativo de clientes se buscaba un emisor de solvencia. La contratación se efectuó en el domicilio de DON Vicente , quien, a la vista de información ofrecida verbal y documentalmente no tenía motivos para conocer que el emisor fuera una entidad distinta o independiente de 'BARCLAYS BANK, S.A.'.

2ª.- El producto adquirido realmente por 'BARCLAYS BANK, S.A.' por cuenta de su cliente fue un bono estructurado denominado 'Bono Autocancelable BBVA+TEF 3 años (Código NUM000 ) emitido por 'Lehman Brothers Treasury Co. Bv', con retribución variable referenciada a la evolución de las acciones BBVA y Telefónica, con un mínimo del 1º anual; con vencimiento previsto para el 9 de enero de 2010. Si bien, según el folleto que se entregó al cliente y que acompaña como documento nº 4 de la demanda, sólo aparecía que el capital estaba garantizado y no contenía dato alguno para entender que el emisor era una entidad distinta a la comercializadora.

3ª.- En ninguna de los extractos de cuenta remitidos a DON Vicente se hizo constar el emisor del producto, hasta el día 15 de octubre de 2008 en que se informa a que 'Lehman Brothers Treasury Co. Bv' había sido declarada en concurso de acreedores. Como consecuencia de esta situación, el valor del 'Bono Autocancelable BBVA+TEF 3 años, al tiempo de interponerse la demanda es de 0,00 euros (documento nº 12 de la demanda).

TERCERO:En base a lo expuesto, las dos primeras alegaciones del recurso deben decaer. El bono que la recurrente adquirió por cuenta de su cliente, que no coincide siquiera con el objeto del encargo, es un producto financiero derivado complejo y de elevado riesgo, incluido en el anexo I, sección C, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros. DON Vicente cuando firmó la orden de suscripción ignoraba no sólo las características básicas del producto, y buena prueba es que el que adquirió el Banco no coincide con la orden de apertura de cuenta de valores (documento nº 3 de la demanda) sino que ignoraba que su emisor y garante no era 'BARCLAYS BANK, S.A.'. Como hemos señalado, en ese momento no se conocía siquiera por el Banco quién garantizaba el producto pues no sabía siquiera quién sería el emisor. Esta conducta infringió frontalmente las normas reguladoras del mercado de valores vigentes, que exigían buena fe y un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito ( artículo 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato; artículo 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , artículo 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y artículos 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999). A este respecto resulta especialmente significativo el informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores R/0188/2009 (documento nº 15 de la demanda) que concluye que 'no se ha acreditado por la entidad el suministro al cliente de información adecuada sobre los bonos previamente a la adopción de su decisión de inversión, en la medida en que el documento comercial de carácter interno entregado al cliente omitía la identificación del emisor. Este defecto de información tampoco resultó subsanado a través de la orden de suscripción que carecía de elementos esenciales como la adecuada identificación del emisor y su fecha. Además, consideramos incorrecto el contenido de los extractos informativos remitidos al cliente cuando no se recogía la identidad del emisor, ni el valor de mercado de los bonos. En definitiva, existió un error invalidante del consentimiento, esencial y excusable, en la orden de adquisición del producto, con una conducta del banco muy cercana al dolo omisivo. El bono adquirido era un producto distinto del ofrecido.

CUARTO:En cuanto a la tercera de las alegaciones, constituye en puridad una alegación nueva que no fue opuesta al contestar a la demanda, ni objeto de reconvención, y, por tanto, no puede fundamentar el recurso de apelación ni la revocación de la sentencia. Ello no obstante, se hace preciso aclarar, a modo de integración del fallo de la resolución recurrida, que los efectos de la nulidad del contrato celebrado entre DON Vicente y 'BARCLAYS BANK, S.A.', que ha sido acordada por el Juzgado, no se agotan con la restitución de la suma entregada por el actor más sus intereses. Una vez abonadas las cantidades que la sentencia ordena pagar, 'BARCLAYS BANK, S.A.' podrá hacer suyo el 'Bono Autocancelable BBVA+TEF 3 años (Código NUM000 ) emitido por 'Lehman Brothers Treasury Co. Bv', mediante la oportuna anotación contable a su favor, siendo de su cuenta, como no podría ser de otro modo, las variaciones de valor que haya podido experimentar desde su emisión.

QUINTO:Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por 'BARCLAYS BANK, S.A.', con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BARCLAYS BANK, S.A.' contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2012, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 1057/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid , confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y se imponen a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.