Sentencia Civil Nº 224/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 413/2013 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0003742

Recurso de Apelación 413/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 155/2012

Apelante- demandante : Everardo

Procuradora: ISABEL MONFORT SAEZ

Apelada- demandada : Brigida

Procuradora: VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a diez de marzo de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 155/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Everardo , representado por la Procuradora Doña ISABEL MONFORT SAEZ .

De la otra, como apelada-demandada Doña Brigida , representada por la Procuradora Doña VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de Noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Isabel Monfort Sáenz, en nombre y representación de Don Everardo contra Dª Brigida representada por la Procuradora Dª Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara se acuerda la modificación de medidas definitivas respecto a la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas contenidas en el punto primero y segundo del fallo de la sentencia de separación de nueve de julio de dos mil uno reiteradas en Sentencia de divorcio contencioso de dos de febrero de dos mil cuatro, quedando sin efecto las referidas, con el mantenimiento de las restantes.

No procede hacer especial imposición de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Everardo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Brigida escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución declarando una pensión de alimentos de 150 euros al mes con el límite temporal del 1 de enero de 2014 solicitando la atribución de la vivienda a los cónyuges o en su caso un límite a la atribución de la vivienda a la hija fijado en la oportuna liquidación de gananciales y se exima del pago de los gastos extraordinarios en tanto su situación económica no mejore asumiendo la progenitora esa obligación y alega entre otras consideraciones que la hija cuenta con 22 años dejando la carrera universitaria en el último recurso para matricularse en curso de grado superior de formación profesional y significa que la madre no paga ni alquiler ni hipoteca recordando que en el año 2001 percibía 965 euros al mes. Se indica que se encuentra en paro desde octubre de 2012 siendo los ingresos de la madre de 1000 euros .

Por su parte doña Brigida pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que el interés más necesitado de protección sigue siendo el de la hija común , que depende económicamente de ambos y no ha concluido sus estudios y que el padre vive en Cartagena y recuerda que sus ingresos pasan de 760 euros a 900 euros significando que los trabajos de la hija han sido puntuales. Indica que el actor siempre ha mantenido una actitud opaca sobre su situación económica .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el mantenimiento del uso de la vivienda a favor de la hija común de 22 años de edad como nacida el NUM000 de 1991.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos unos 8 años desde aquel entonces, por cuanto consta acreditado que la hija ya es mayor de edad - si bien continúa estudiando en los términos que a continuación se indicarán - reside en el entorno materno - la madre manifiesta percibir unos 850 euros al mes - y si bien de forma esporádica ya ha realizado algún trabajo, así lo admite también la ahora apelada al señalar que su hija estuvo contratada algunos días en la empresa para la que ella trabaja .

Como quiera que el ahora recurrente se encuentra en la actualidad percibiendo la prestación por desempleo como se señalará a continuación , la Sala considera y en aplicación de la reciente doctrina jurisprudencial del TS que ha de modificarse la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar habida cuenta la situación personal y económica de los miembros de aquel grupo familiar.

En efecto, dice el Alto Tribunal en sentencia de once de Noviembre de dos mil trece que :

La sentencia establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fué asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

Como expresa la sentencia citada 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»'.

La aplicación de esta doctrina determina la estimación del motivo, pues la decisión del hijo mayor de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, como venía haciéndolo hasta ese momento una vez acreditado que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección, no solo porque ya estaba en la casa sino porque carece de sentido que quien salio de la misma vuelva para ocuparla en un tiempo tasado, y que quien estaba salga por la decisión del hijo de trasladarse a vivir con su padre, cuando no está enfrentado a su madre con la que de hecho ha venido conviviendo hasta que decidió residir en la vivienda de su padre. Este uso se mantendrá hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su venta.

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En vista de todo ello el Tribunal Supremo acordó en aquella resolución casar la sentencia recurrida, únicamente en el particular relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, que se adjudica a la esposa hasta que tenga lugar la liquidación del régimen económico matrimonial, o antes si se procede a su venta.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala entiende ha de dejarse sin efecto aquella atribución de la vivienda en los términos en que fue asignada y establecer un límite determinado y que se fija temporalmente en el momento en que se lleve a cabo la liquidación de la sociedad legal de gananciales manteniendo entre tanto la concesión de aquella atribución de la vivienda a favor de la madre e hija hasta que tenga lugar dicha liquidación.

TERCERO.- Y se pretende asimismo la supresión o reducción de la pensión alimenticia así como en este último caso su limitación temporal.

Y es lo cierto que no cabe entender acreditados los presupuestos legales y doctrinales respecto del artículo 93 del CC .., para la supresión que se propugna si tenemos en cuenta que la hija común , según consta en los autos realiza un ciclo formativo de grado superior estando matriculada en primer curso en el IES Francisco de Quevedo y ello en el curso académico 2013- 2014, habiendo realizado con anterioridad estudios universitarios, declarando en este sentido la ahora apelada que su hija estudia informática que es un módulo de grado Superior .

De esta forma como quiera que la común descendiente no ha culminado su formación y preparación profesional y viendo las circunstancias económicas de ambas partes como a continuación se argumentará , la Sala no encuentra razones para extinguir la pensión alimenticia solicitada por el recurrente.

Y se pretende con carácter subsidiario la reducción de la pensión aludiendo entre otras razones a la menor capacidad económica del padre y a la actividad laboral que siquiera esporádicamente realiza la hija.

Sobre ello en el acto de la vista oral la propia apelada manifestó que la hija fue contratada en el verano en la empresa donde ella trabaja, tareas en todo caso ocasionales y esporádicas que obviamente no conducen a la extinción de la pensión - dada la condición de estudiante de la hija y su dependencia económica de los padres - pero que en conjunción con las circunstancias económicas del obligado al pago permiten una adecuación de la pensión cuestionada a las actuales circunstancias de aquella situación.

Y así el actor ahora apelante alegando disminución de sus ingresos señala que vive de alquiler por el que paga 500 euros , que indica paga su pareja y al mismo tiempo declara que cobra 500 euros de una sociedad

Explica que es reservista voluntario de la Armada pero que no percibe remuneración al tratarse de personas que pueden simplemente pueden prestar servicios, dado que no es militar en reserva sino que se trata de una actividad voluntaria y aclara que el año anterior percibió 800 euros , y que no percibe ingresos de la páginas web, que en realidad es propiedad de terceras personas . Explica a nuevas preguntas que se trata de páginas que han sido creadas recientemente y concluye manifestando que sus ingresos son unos 350 euros del desempleo al haber sido despedido por una causa objetiva, contestando que era una empresa que se dedicaba a vender .

Respecto de las páginas web vuelve a reiterar que son páginas para estudio de mercado y responde finalmente que no tiene rendimientos de ninguna empresa .

Valorando todo ello en su conjunto y acreditada aquella situación de desempleo del padre , quien según consta percibe una prestación contributiva de 370,65 euros al mes la Sala estima más ajustada a aquellos condicionantes económicos , a los fines de mantener las exigencias de equilibrio y proporcionalidad, establecer la cantidad de 180 euros al mes que se abonarán conforme ya está establecido cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia , entendiendo consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación, operando la primera actualización el 1 de enero de 2014 , desde cuya fecha el importe se fija en 180,54 euros al mes , actualizándose con posterioridad el 1 de enero de 2015; en estos extremos se revoca la sentencia recurrida sin que proceda limitar temporalmente la pensión de alimentos en atención a las circunstancias ya examinadas.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Everardo contra la Sentencia dictada en fecha 15 de Noviembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de Modificación de Medidas , bajo el nº 155/12 , entre dicho litigante y Doña Brigida , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se limita temporalmente la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la madre e hija, manteniendo ambas aquella concesión hasta que se lleve a cabo la liquidación de la sociedad legal de gananciales . Se establece como pensión de alimentos la cantidad de 180 euros al mes que se abonarán conforme ya está establecido cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia , entendiendo consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación, operando la primera actualización el 1 de enero de 2014 , desde cuya fecha el importe se fija en 180,54 euros al mes , actualizándose con posterioridad el 1 de enero de 2015.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0413-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe