Sentencia Civil Nº 224/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 26/2013 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00224/2014 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA
N18910
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2012 0002278
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000026 /2013 -CH
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO 0000201 /2012
Apelante: Nemesio , Azucena
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL, FELIX HOMBRIA GESTOSO
Abogado: JOSE ALBERTO ALONSO CEREZAL, EVA MARIA MAURICIO GARCIA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE
BOBILLO y D. EUGENIO FCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 224/14
En Vigo, a siete de abril de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de juicio de DIVORCIO número 201/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5
DE VIGO, a los que ha correspondido el número de Rollo de apelación 26/13 , en los que es parte apelante
-demandada: D. Azucena , representada por el Procurador D. FELIX HOMBRÍA GESTOSO y asistido del
letrado D. EVA MARÍA MAURICIO GARCÍA; y, apelante- demandante: D. Nemesio representado por el
procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del letrado D. ALBERTO ALONSO CEREZAL.
Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO , quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 2 de noviembre de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Vidal Ruibal, en nombre y representación de D. Nemesio , contra Dña. Azucena , representada por el Procurador de los Tribunales Sr.

Hombría Gestoso, y en la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hombría Gestoso, en nombre y representación de Dña. Azucena contra D. Nemesio , DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- El uso de vivienda familiar se atribuye a la Sra. Azucena , uso que queda limitado al momento en que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial.

Segundo.- No ha lugar a reconocer una pensión compensatoria a favor de la Sra. Azucena .

No se hace una especial imposición en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Azucena , y D. Nemesio , se formalizaron sus respectivos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 03/04/14.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha denegado la pensión compensatoria del art. 97 del CC basándose en la tesis de que el desequilibrio proviene, no de la ruptura de la vida en común, sino del cese de la actividad de la esposa que explotaba un pequeño negocio familiar de alimentación en el bajo de la vivienda familiar. Ocurre que este pequeño negocio había dejado de ser rentable, y ya no daba beneficios desde 2010, lo que abocó a su cierre, cierre que había consultado con su marido. Comoquiera que la esposa, de 62 años de edad, no pudo cotizar el tiempo suficiente, no ha podido obtener pensión alguna, de modo que actualmente carece de ingreso alguno. La demandada reconviniente además de la dedicación al negocio familiar, del que ella se ocupaba, también estuvo dedicada al cuidado y atenciones de los cuatro hijos. El marido actualmente, como trabajador jubilado de Citroen, percibe una pensión de 1.569 euros (1.831 si prorrateamos las pagas extra). Por lo demás, se trata de un matrimonio de treinta y siete años de duración.

Dice la STS 17-12-2012 que 'el artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.' De la prueba practicada se desprende que el cierre del negocio de que la esposa se ocupaba es anterior a la separación de los cónyuges. Significa esto que la convivencia se mantuvo, durante un tiempo mayor o menor, sobre la economía que descansaba en el salario del marido y este es el status que preexiste al tiempo de la ruptura (enero de 2012). Luego la situación económica que hemos de tomar en consideración para medir el desequilibrio es justamente esta donde el pequeño negocio familiar ya no tiene relevancia en la economía matrimonial, sustentada, como hemos dicho, sobre los ingresos del marido. Por ello, hemos de entender que la ruptura sí produce una situación de desequilibrio si se toma como referencia el estado económico-matrimonial inmediatamente anterior al cese de convivencia. En efecto, que, tras la ruptura, el marido perciba para sí solo unos ingresos que en la última etapa del matrimonio constituían el sustento económico del matrimonio, y la esposa carezca de todo recurso, no puede sino valorarse como desequilibrio que se hace patente y ella ha de sufrir desde el momento del cese de convivencia. Por ello, estimamos que sí es procedente señalar una pensión compensatoria, que fijamos en 300 euros, no en los 800 que pretende la esposa, habida cuenta, no solo del montante de la pensión del marido, sino de que el uso de la vivienda familiar le es atribuido a aquella.

Dada la edad de la esposa, carece de sentido recurrir a un límite temporal de la pensión, puesto que por aquella causa no es en modo alguno concebible un cambio de situación laboral de la Sra. Azucena .



SEGUNDO.- El marido demandante impugna el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa, que la sentencia ha fijado hasta el momento en que se liquide la sociedad de gananciales. Hoy los hijos son ya mayores de edad y no dependen de los padres. Hemos de acudir, pues, al criterio del art. 96-III del CC y atender al cónyuge más necesitado de protección que, sin duda, lo es la esposa en la medida que carece absolutamente de ingresos, en tanto que el marido como ya queda dicho, es perceptor de una pensión de 1569 euros más las pagas extra.



TERCERO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Azucena , se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de don Nemesio , le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución a la recurrente doña Azucena .

Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que el recurso del Sr. Nemesio es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 2 de noviembre de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Vidal Ruibal, en nombre y representación de D. Nemesio , contra Dña. Azucena , representada por el Procurador de los Tribunales Sr.

Hombría Gestoso, y en la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hombría Gestoso, en nombre y representación de Dña. Azucena contra D. Nemesio , DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- El uso de vivienda familiar se atribuye a la Sra. Azucena , uso que queda limitado al momento en que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial.

Segundo.- No ha lugar a reconocer una pensión compensatoria a favor de la Sra. Azucena .

No se hace una especial imposición en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Azucena , y D. Nemesio , se formalizaron sus respectivos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 03/04/14.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia de instancia ha denegado la pensión compensatoria del art. 97 del CC basándose en la tesis de que el desequilibrio proviene, no de la ruptura de la vida en común, sino del cese de la actividad de la esposa que explotaba un pequeño negocio familiar de alimentación en el bajo de la vivienda familiar. Ocurre que este pequeño negocio había dejado de ser rentable, y ya no daba beneficios desde 2010, lo que abocó a su cierre, cierre que había consultado con su marido. Comoquiera que la esposa, de 62 años de edad, no pudo cotizar el tiempo suficiente, no ha podido obtener pensión alguna, de modo que actualmente carece de ingreso alguno. La demandada reconviniente además de la dedicación al negocio familiar, del que ella se ocupaba, también estuvo dedicada al cuidado y atenciones de los cuatro hijos. El marido actualmente, como trabajador jubilado de Citroen, percibe una pensión de 1.569 euros (1.831 si prorrateamos las pagas extra). Por lo demás, se trata de un matrimonio de treinta y siete años de duración.

Dice la STS 17-12-2012 que 'el artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.' De la prueba practicada se desprende que el cierre del negocio de que la esposa se ocupaba es anterior a la separación de los cónyuges. Significa esto que la convivencia se mantuvo, durante un tiempo mayor o menor, sobre la economía que descansaba en el salario del marido y este es el status que preexiste al tiempo de la ruptura (enero de 2012). Luego la situación económica que hemos de tomar en consideración para medir el desequilibrio es justamente esta donde el pequeño negocio familiar ya no tiene relevancia en la economía matrimonial, sustentada, como hemos dicho, sobre los ingresos del marido. Por ello, hemos de entender que la ruptura sí produce una situación de desequilibrio si se toma como referencia el estado económico-matrimonial inmediatamente anterior al cese de convivencia. En efecto, que, tras la ruptura, el marido perciba para sí solo unos ingresos que en la última etapa del matrimonio constituían el sustento económico del matrimonio, y la esposa carezca de todo recurso, no puede sino valorarse como desequilibrio que se hace patente y ella ha de sufrir desde el momento del cese de convivencia. Por ello, estimamos que sí es procedente señalar una pensión compensatoria, que fijamos en 300 euros, no en los 800 que pretende la esposa, habida cuenta, no solo del montante de la pensión del marido, sino de que el uso de la vivienda familiar le es atribuido a aquella.

Dada la edad de la esposa, carece de sentido recurrir a un límite temporal de la pensión, puesto que por aquella causa no es en modo alguno concebible un cambio de situación laboral de la Sra. Azucena .



SEGUNDO.- El marido demandante impugna el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa, que la sentencia ha fijado hasta el momento en que se liquide la sociedad de gananciales. Hoy los hijos son ya mayores de edad y no dependen de los padres. Hemos de acudir, pues, al criterio del art. 96-III del CC y atender al cónyuge más necesitado de protección que, sin duda, lo es la esposa en la medida que carece absolutamente de ingresos, en tanto que el marido como ya queda dicho, es perceptor de una pensión de 1569 euros más las pagas extra.



TERCERO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Azucena , se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de don Nemesio , le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución a la recurrente doña Azucena .

Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que el recurso del Sr. Nemesio es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Que al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Azucena debemos revocar y revocamos solo en parte la sentencia dictada en autos.....del Juzgado de Primera Instancia número 5 (Familia) de esta ciudad, y, en consecuencia, fijamos como pensión compensatoria a favor de la apelante y a cargo de Nemesio de 300 euros mensuales, actualizables anualmente según el IPC.

No se hace condena en cuanto a las costas devengadas en el recurso interpuesto por la Sra. Azucena , a quien le será restituido el depósito. Se imponen al Sr. Nemesio las costas correspondientes a su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.