Sentencia Civil Nº 224/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 262/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 262-A/15

1

Iltmos. Sres.:

Presidente:D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada:Dª . Visitación Pérez Serra

Magistrada:Dª . María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a treinta de septiembre de dos mil quince.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 224

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANKINTER S.A., representada por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y dirigida por el Letrado D. Juan Ramón Calero García, frente a la parte apelada-impugnante Dª . Rosaura , representada por la Procuradora Dª . Pilar Fuentes Tomás y dirigida por el Letrado D. Cayetano C. Sánchez Butrón, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Alicante, en los autos de Juicio Ordinario núm. 2195/2013, se dictó en fecha 18 de febrero de 2015 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Rosaura contra BANKINTER SA debo:

1.- DECLARAR Y DECLARO la nulidad absoluta del contrato celebrado entre las partes en fecha 15/02/08 por importe de 100.000 euros de la entidad bancaria BANKINTER SA por vulneración de las normas imperativas aplicables al referido contrato

2.- CONDENAR Y CONDENO a la entidad bancaria BANKINTER SA a restituir a Rosaura la cantidad de SEENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (61.800,49.-€) más los intereses legales.

3.- En cuanto a las costas, cada una de las partes abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 262/2015, señalándose para votación y fallo el pasado día 29 de septiembre de 2015, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado, estimatoria parcialmente de demanda cuantificada en 100.000 euros, sobre nulidad o subsidiariamente anulabilidad o resolución de contrato de suscripción de bono estructurado 'Fortaleza' de Lehman Brothers, interpone el presente recurso de apelación el banco demandado por medio del cual se realizó la operación, solicitando su revocación y sustitución por otra resolución absolutoria. La actora también impugna la sentencia solicitando la íntegra estimación de la demanda en la cuantía inicial, es decir, sin el descuento de los 38.199,51 euros que había percibido como remuneración del producto contratado.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se vuelve a plantear la excepción de caducidad rechazada en la instancia. En él se aduce que el contrato se consumó en la fecha en que se firmó, es decir cuando se adquirió el producto financiero, lo que tuvo lugar en 15 de febrero de 2008, por lo que a la fecha de presentación de la demanda el 3 de diciembre de 2013 la acción había caducado.

No desconoce este Tribunal que existe esa divergencia de criterios (resumida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, de 18 de marzo de 2014 ), que parten de considerar en unos casos que el contrato se consuma cuando se abona el precio y en atención a ello argumentan que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo. En este sentido se pronuncian las sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias, Sección 7ª de Gijón, de fecha 29 de julio de 2013 , de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 , Valencia, Sección 9ª, de 3 de abril de 2013 , y de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero de 2.013 .

Otro sector considera que se trata de un contrato de tracto sucesivo derivado del carácter temporal de la inversión que sigue obligando a las partes después de ese momento inicial y por ello no aplican ese plazo. En este sentido, cabe citar las sentencias dictadas por las Audiencias de Salamanca, Sección 1ª, de fecha 19 de junio de 2013 , de Córdoba, Sección 3ª, de 12 de julio de 2013 , de Granada, Sección 4ª, de 4 de octubre de 2013 , de Teruel, Sección 1ª, de 3 de diciembre de 2013 , y de Valladolid, Sección 3ª, de 17 de febrero de 2014 .

Este Tribunal considera más ajustada al tipo de contratación que nos ocupa esta última postura, pues esta no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, ya que tal inversión tiene un espacio temporal, en el caso hasta el 15 de febrero de 2016, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc..).

Así, además de las ya citadas, también se pronuncia por esta tesis la sentencia de la Audiencia de Pontevedra, Sección 1ª, de 7 de febrero de 2014 , según la cual 'el dies a quodel cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el artículo 1.301 del Código Civil habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos. Al hallarnos ante contratos de duración determinada, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del día inicial del comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el artículo 1.969 del Código Civil y, por tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.

Así pues, procede la desestimación de este motivo del recurso, siguiendo la postura que frente a idénticas alegaciones se ha mantenido en las sentencias de esta Sección 5ª, nºs 381 y 388, dictadas el 12 y el 17 diciembre de 2014 y nº 365 de 25 de marzo de 2015 , y más en el caso presente en el que el plazo de vencimiento todavía no ha llegado.

TERCERO.-Si bien es cierto, como dice la sentencia de primera instancia, que la entidad bancaria no ha aportado test de idoneidad o conveniencia del producto adquirido por mediación del banco demandado, y que la información sobre él se dio por un empleado del banco pero de confianza de la actora, también lo es, como acredita la prueba documental y testifical, que la interesada había adquirido con anterioridad determinados productos de riesgo de renta variable y referenciados, y asimismo que en la orden de compra acompañada con el propio escrito de demanda (folio 95 del procedimiento) se especificaba que el bono adquirido estaba emitido por Lehman Brothers Traesury siendo una alternativa de inversión vinculada al comportamiento de las acciones de otras dos entidades bancarias, que se especificaban, tratándose de un bono estructurado sin capital garantizado. Además de las características del bono y de su funcionamiento, con análisis de los distintos escenarios posibles, en su primera hoja, en negrita, se hacía constar que el cliente, en caso de producirse determinadas circunstancias descritas posteriormente, 'podría perder hasta el 100% de Importe Nominal de Inversión' (esto último, además, subrayado). Y en la última página, inmediatamente antes de las firmas y en letras mayúsculas, bajo el título de aviso importante sobre el riesgo de la operación, se hacía constar que el producto que se contrata es un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar beneficios pero también pérdidas; que el cliente manifiesta que es consciente de que en determinadas circunstancias podría perder hasta un 100% del importe nominal de la emisión, siempre dependiendo de la fijación del precio inicial y final de los subyacentes; reconociendo, además, el cliente haber sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en él es adecuada para su perfil de inversión, declarando que ha leído las condiciones del contrato y entiende los términos y condiciones del producto.

Estas referencias se recogen resumidamente en la sentencia apelada en la que también se expresa que la hoy demandante, según se desprende de la prueba de interrogatorio, no leyó el contrato, limitándose a firmarlo, de donde concluye que nos encontramos en presencia de un error inexcusable (es decir, que no tiene disculpa), de manera que si la misma hubiera empleado la diligencia mínima imprescindible se podía haber dado cuenta de qué era lo que contrataba 'ya que ha quedado acreditado en el juicio que la terminología que figura en el contrato es comprendida por la Sra... (la demandante; el entrecomillado es nuestro).

Pese a lo anterior, considera que existe un error en el consentimiento y estima la demanda, conclusión con la que no puede estarse de acuerdo pues la equivocación de la actora debe atribuirse principalmente a su conducta al no leer el contrato y, de no comprenderlo (aunque las especificaciones sobre el riesgo antes transcritas no necesitan aclaración alguna) haber pedido asesoramiento al respecto en el propio banco o fuera de él. Así, de la omisión del deber de información anterior no tiene porqué derivarse inmediatamente la nulidad del contrato. En este sentido, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 (Sala Primera , Pleno) debe entenderse cumplida por el demandado la obligación legal de informar a sus clientes de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas, de tal forma que, en caso contrario, una deficiente información puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los perjuicios ocasionados.

Así pues, no pueden compartirse los argumentos de la sentencia para estimar las pretensiones de la demanda al entender que ni la entidad bancaria incumplió totalmente y de manera relevante su obligación de información ni que de este deber ni del perfil de aquella deba entenderse la existencia de un error invalidante del consentimiento con arreglo a lo establecido en los artículos 1.261 y concordantes del Código Civil , no pudiéndose acceder a la petición de nulidad, absoluta o relativa del contrato, ni a su resolución con arreglo a lo establecido en el artículo 1.124 del citado Código .

CUARTO.-La estimación del recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia, implica la desestimación de la impugnación formulada por la actora en la instancia con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Las de primera instancia se rigen por el principio general contenido en su artículo 394.1.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Bankinter, S.A. y desestimando la impugnación formulada por Rosaura contra la sentencia dictada con fecha 18 de febrero de 2015 en el procedimiento de juicio ordinario nº 2.195/2013 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alicante , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, se desestima la demanda interpuesta por la Sra. Rosaura contra la referida apelante principal, a la que se absuelve de las pretensiones en su contra formuladas, imponiendo a la actora el pago de las costas procesales de la primera instancia. No se hace expresa imposición de las causadas en esta alzada respecto del recurso que se acoge y se imponen expresamente las del que se rechaza a quien lo interpuso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto del recurso que se estima y la pérdida del constituido, en su caso, para la impugnación.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán prepararse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-