Sentencia Civil Nº 224/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 190/2012 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

SENTENCIA Nº 224/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

En la Ciudad de Elche, a nueve de Junio de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de divorcio contencioso nº 1257/09 -Rollo nº 190/12 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja, entre las partes: como actor D. Plácido , representado por el Procurador D. Emilio Moreno Saura y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Caballero Dotres, y como demandado Dª Guadalupe , representado por el Procurador D. Pascual Móxica Pruneda y dirigido por el Letrado D. Fernando Rodríguez Mazón. En esta alzada actúan como apelante Dª Guadalupe , representado ante este Tribunal por el Procurador D. Pascual Móxica Pruneda y como apelado D. Plácido representado ante este Tribunal por el Procurador D. Emilio Moreno Saura.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el nº 1257/09, se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' I.- Estimo parcialmente de la demandainterpuestapor el Procurador de los Tribunales Sr. Diez Saura, en nombre y representación de D. Plácido contra Dª MARIA DE LA Guadalupe , representada la Procuradora de los Tribunales Sra. Diego Sarabia.

II.- Estimo parcialmente de la demanda reconvencionalinterpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Diego Sarabia, en nombre y representación de Dª Guadalupe contra D. Plácido , representado el Procurador de los Tribunales Sr. Diez Saura.

III.-Declaro el divorcio del matrimonio contraído entre las partes y Acuedo la adpción de las siguientes medidas definitivas:

1º)Los litigantes podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º)La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º)Dª Guadalupe contribuirá en concepto de alimentos a favor de su hijacon la cantidad total de 200 euros mensuales y sin perjuicio de los gastos extraordinarios (actividades extraescolares o gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social) que se devenguen a favor de la ija menor de edad.

4º)Se atribuya a D. Plácido y la guarda y custodiade la hija menor de edad, siendo la titularidad de la patria potestad compartida entre los progenitores.

5º)Como régimen de visitas para la madre Dª Guadalupe , podrá estar en compañía de su hija en la forma que concierte con el padre, no perjudicando las actividades escolares o extraescolares de los menores, y, en su defecto, el régimen de visitas será el siguiente:

Todos los fines de semana del viernes desde las 20,00 horas hasta el domingo hasta las 20,00 horas y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.

Todo ello bajo un régimen de flexibilidad, siendo el régimen aquí acordado el periodo mínimo en que el padre pueda tener en compañía a sus hijas y, por tanto, sin perjuicio de cuantas visitas puedan fijar ambos progenitories de mutuo acuerdo.

6º)No se atribuye a ninguno de los progenitores el uso del domicilio familiar.

7º)Las partes del proceso deberán seguir satisfaciendo las cargas hipotecarias o cualesquiera otros préstamos que pesan sobre sus inmuebles o patrimonio de la forma que se pactó con las respectivas entidades financieras, sin que proceda pronunciamiento alguno al respecto.

8º)Procede la fijación de pensión compensatoriaa favor de Dª Guadalupe , en la cantidad de 200 euros mensuales, durante dos años a partir de la fecha de la presente sentencia, en la cuenta corriente que designará la parte demandada.

IV.-Las costas del proceso no se imponene a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Guadalupe exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Plácido emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 190/12, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 4 de junio de 2015 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales, a excepción de los plazos en los términos que se expondrán en el fundamento de derecho primero y por las causas que en el mismo se indican.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación e hitos procesales en la tramitación del recurso.

Se interpone recurso de apelación por parte de la demandada en la presente demanda de juicio de divorcio contencioso contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2009 en el que se impugnan diversos pronunciamientos de la misma como son los relativos a la atribución al esposo de la guarda de la hija menor de edad, el régimen de visitas fijado a favor de la madre, la no atribución a ninguno de los cónyuges del domicilio conyugal, la pensión de alimentos fijada a cargo de la apelante y el pronunciamiento sobre cargas del matrimonio.

Antes de entrar a resolver sobre el objeto del recurso debe de hacerse constar la concurrencia de las circunstancias que han motivado que la resolución del recurso se haya dilatado desde octubre de 2009, fecha de la sentencia apelada, a junio de 2015, fecha de la presente sentencia de apelación. En tal sentido deben destacarse los siguientes hitos procesales:

1. El recurso de apelación contra la sentencia de 29 de octubre de 2009 fue preparado con fecha 10 de noviembre de 2009, requiriendo el Juzgado a la parte apelante por providencia de 25 de enero de 2010 para la interposición del mismo, lo que tuvo lugar por escrito de fecha 19 de febrero de 2010.

2. Por Providencia de 21 de junio de 2010, el Juzgado de Primera Instancia tuvo por interpuesto el recurso y se dio traslado al resto de las partes por diez días, sin que conste traslado de dicho recurso al Fiscal.

3. Con fecha 7 de febrero de 2012 se dicta nueva providencia por el órgano judicial de instancia en la que se tiene por presentado el escrito de oposición al recurso y se acuerda remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, sin constar unido a las actuaciones el escrito de oposición al que se refiere la citada providencia.

4. Recibidas las actuaciones por este tribunal, por diligencia de ordenación de fecha 16 de marzo de 2012, se formó el correspondiente rollo con el nº 190/12, acordándose la devolución de las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja para la subsanación de los defectos apreciados de falta de traslado del recurso al Fiscal y de falta de unión del escrito de oposición.

5. Las actuaciones fueron recibidas en el Juzgado dictándose diligencia de ordenación de fecha 23 de marzo de 2012, en la que se acordaba dar traslado a las partes para alegaciones, dictándose nueva diligencia de ordenación con fecha 5 de abril de 2012 acordando dar traslado al Fiscal y requiriendo a la parte actora para la aportación del escrito de oposición.

6. Con fecha 12 de abril de 2012 la parte requerida aportó copia del escrito de oposición que no se hallaba unido a las actuaciones, teniéndose por cumplimentado el requerimiento por diligencia de ordenación de 3 de julio de 2012, quedando las actuaciones pendientes de la contestación del Fiscal.

7. Finalmente por Fiscalía se presentó escrito de oposición al recurso de apelación con fecha 17 de diciembre de 2014, unido por diligencia de ordenación de igual fecha y remitiéndose nuevamente a este tribunal en el que tuvo entrada con fecha 2 de febrero de 2015, acordándose por diligencia de ordenación de 11 de febrero siguiente la votación y fallo para el día 4 de junio de 2015.

8. Por este tribunal se llevaron a cabo recordatorios del cumplimiento de lo acordado con fecha 30 de enero y 4 de junio de 2014.

Segundo: Carencia sobrevenida de objeto en algunos de los motivos de apelación.

El desarrollo temporal de la presente causa ha determinado que parte de las cuestiones planteadas en la primera instancia y que son objeto de este recurso hayan quedado ya sin objeto por la mayoría de edad de la hija común de ambas partes.

El matrimonio tuvo dos hijos, de los cuales sólo una, Florencia , era menor de edad cuando se presentó la demanda de divorcio al haber nacido el NUM000 de 1995, siendo además la única con respecto a la cual se solicitaron por las partes en su demanda y contestación y se adoptaron medidas en la sentencia apelada. Ello implica que dicha hija en la actualidad tiene 20 años de edad, sin que conste en las actuaciones ninguna situación de incapacidad que haya prolongado la patria potestad de los padres. La consecuencia directa de ello es que cualquier pronunciamiento que afecte a la misma, salvo el relativo a la pensión de alimentos, carece en la actualidad de objeto procesal pues al ser mayor de edad no es preciso fijar ningún régimen de custodia propio de los menores de edad ni tampoco régimen de visitas imperativo. Tales medidas tienen por finalidad garantizar que los progenitores no custodios sigan manteniendo el contacto con sus hijos menores de edad, finalidad que desaparece desde el mismo momento en el que los hijos alcanzan la mayoría de edad, pues a partir de dicha fecha serán los hijos los que libremente determinen qué régimen de visitas y relación quieren tener con sus progenitores, sin que el mismo pueda ser impuesto pues supondría una limitación a la capacidad de obrar plena del hijo que carece de todo soporte legal. El régimen de custodia, por otro lado, está directamente relacionado con la patria potestad, de tal manera que extinguida ésta, carece de todo objeto decidir sobre la medida inicialmente acordada por la juez a quo en su sentencia, pues será la hija la que debe determinar sin necesidad de modificación de medidas con quien convive, sea cualquiera de sus padres o con independencia de los mismos. Los motivos estuvieron bien planteados en su momento, pero el transcurso del tiempo los ha privado de todo tipo de virtualidad en este momento y de ahí la carencia sobrevenida de objeto que debe implicar la desestimación de los mismos.

Simplemente añadir, para dar una respuesta al esfuerzo argumentativo realizado en su momento por la defensa de la apelante, que la medida adoptada en la sentencia era correcta y fue acordado en atención al interés preferente de la menor. Ninguna duda cabe que ambos progenitores tenían una situación laboral muy semejante, y a la vez ambos estaban capacitados para el cuidado y atención de su hija menor de edad. Ante esta situación de igualdad, y dado que no se fijó un régimen de custodia compartida al no ser pedida y ser la sentencia de instancia anterior a la Ley Valenciana 5/2011, de 1 de abril que la impone como criterio general de custodia en casos de crisis matrimoniales, la decisión debe de tomar en consideración la propia voluntad de la menor, que por aquel entonces ya tenía 14 años de edad, de convivir con aquel progenitor que ella prefiera, sin que la valoración de los motivos pueda tomarse en consideración salvo que fuesen perjudiciales para el interés del propio menor. Si Florencia manifestó que prefería vivir con su padre y su abuela paterna, tal voluntad debe respetarse dado que no es perjudicial para la misma y tener un soporte familiar incluso durante el tiempo de trabajo del padre que no parece que existía en el caso de la madre. La impugnación del régimen de visitas se hizo de forma condicionada a la estimación del régimen de guarda, sin mostrar disconformidad alguna en el mismo y de hecho solicitó que se fijase dicho régimen para el padre en los mismos términos que le fue concedido a la apelante en la sentencia de instancia.

Tercero: Atribución del domicilio familiar .

El primer motivo que sí debe ser objeto de resolución expresa por tener todavía interés el mismo para las partes, es la impugnación de la decisión judicial de no atribuir el domicilio familiar a ninguno de los dos cónyuges. Señala la apelante que el actor no lo solicitó para él y que ella sí lo pidió de forma expresa en su contestación y reconvención, siendo la esposa quien tenía un interés más necesitado de protección al tener menores ingresos y atribuírsele dicho domicilio en el borrador de convenio de fecha 18 de agosto de 2008, habiendo el esposo arrendado la vivienda sin contar ni con el conocimiento ni el consentimiento de la ahora apelante.

Por parte del apelado se opone al motivo al entender que la apelante fue la que abandonó la vivienda de forma voluntaria, trasladándose a vivir con su nueva pareja a lo que ahora es su actual domicilio, no necesitando por tanto la vivienda y sí esta se arrendó fue para pagar la hipoteca que pesa sobre la misma.

Este motivo debe anticiparse que será desestimado, siendo acertado el razonamiento contenido en la sentencia apelada. La atribución del domicilio familiar se determina en el artículo 96 del Código Civil conforme a unos criterios claros: acuerdo entre los cónyuges, atribución al progenitor que tenga concedida la guarda y custodia de los hijos menores y, finalmente, al cónyuge más necesitado de protección cuando no concurran hijos menores. En el presente caso no existe acuerdo, pues el borrador de convenio realizado en agosto de 2008 en el que se atribuía el uso de la vivienda a la esposa, no llegó a firmarse y por ello no puede ser válido para justificar la modificación de la resolución adoptada por el juzgador de instancia. Además la atribución inicial de la guarda y custodia de la hija menor fue al padre y no a la madre, por lo que al no haber solicitado aquel la atribución del domicilio conyugal no se le puede conceder por el tribunal. Por último no se ha probado que la Sra. Guadalupe sea la más necesitada de protección para concederle el uso de la vivienda conyugal.

En relación a éste último criterio, el único que permitiría la estimación del motivo, lo primero que es preciso señalar es que no se ha acreditado en modo alguno que la apelante esté en una situación inferior o más necesitada de protección que el Sr. Plácido , dado que no existe prueba en las actuaciones que así permita considerarlo más allá de las subjetivas manifestaciones realizadas por la recurrente. No se ha probado que tenga unos ingresos inferiores a los del esposo, reconociendo que ambos se dedican a la misma actividad laboral, la hostelería, e incluso que cada uno de ellos regentaba un bar propio, lo que determina la plena independencia económica de cada uno de ellos. No se ha aportado la existencia de un contrato de arrendamiento que estuviese pagando la apelante por residir en otro domicilio, lo que hubiera supuesto una situación de perjuicio patrimonial a la misma que hubiese justificado la concesión de la vivienda familiar, ignorándose en qué condiciones reside la recurrente. En definitiva la escasa prueba practicada no permite considerar la existencia del requisito de interés más necesitado de protección y por ello la atribución a uno u otro de los cónyuges hubiera supuesto una situación discriminatoria no justificada. El hecho de que la vivienda haya sido alquilada a un tercero es una cuestión que deberá de discutirse en la liquidación de la sociedad de gananciales, momento en el que el esposo deberá de rendir cuentas del destino de las cantidades cobradas por renta, pero es una cuestión totalmente ajena a lo que se discute en la sentencia de divorcio.

Cuarto: Pensión de alimentos .

El segundo motivo que se examina es el relativo a la pensión de alimentos para la hija fijada en la cantidad de 200 € mensuales. A diferencia de los otros dos motivos relativos a la custodia y el régimen de visitas, la obligación de los progenitores de alimentar a sus hijos se prolonga incluso después de la mayoría de edad, de acuerdo con lo previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , siempre que se mantenga la situación de necesidad del descendiente necesitado de dichos alimentos, por lo que la medida discutida no pierde vigencia por la mayoría de edad de la hija común de ambas partes.

El motivo debe ser desestimado y confirmada la pensión fijada a favor de la hija y a cargo de la madre, y ello sin perjuicio de la posibilidad de ésta última de instar expediente de modificación de medidas si la situación de la hija permite cesar el pago de los alimentos fijados en sentencia. En primer lugar tal pensión de alimentos está directamente relacionada con la custodia concedida al padre y por ello el progenitor no custodio está obligado al pago de alimentos a través de una cantidad económica periódica, mientras que el progenitor custodio se entiende que cumple con la obligación de alimentos al tenerlo en su compañía y facilitarle de forma directa los alimentos, ropas y demás necesidades de los hijos que integran la obligación alimenticia; por ello, al no tener la custodia de la hija es la Sra. Guadalupe quien tiene que pagar la pensión de alimentos correspondiente.

En segundo lugar la estimación del motivo estaba expresamente condicionada a la estimación de primer motivo relativo a la atribución a la apelante de la custodia de la menor, de tal manera que al ser desestimado el mismo, pierde todo tipo de viabilidad lo pretendido en el recurso. No se ha discutido el importe fijado de 200 € sino únicamente quién tiene la obligación de pago de la pensión de alimentos.

Quinto: Cargas del matrimonio .

El último motivo de apelación impugna el pronunciamiento 7º de las medidas acordadas en la sentencia en el que se acuerda no realizar pronunciamiento alguno sobre las cargas del matrimonio y que sigan siendo abonadas en la forma pactada con las entidades de crédito. Considera la recurrente que es preciso determinar que sea el esposo el que haga frente a los pagos de los préstamos hipotecarios que gravan los inmuebles propiedad de la sociedad de gananciales en atención a la mayor capacidad económica del esposo y al hecho de ser éste quien está administrando dichos bienes sin que la apelante tenga ni siquiera las llaves que le permitan acceder a dichos inmuebles.

Debe anticiparse la desestimación del mismo y ello por diversos motivos. En primer lugar es constante la jurisprudencia que precisa que la determinación de quién tiene que pagar los gastos de las hipotecas o préstamos personales del matrimonio no es una cuestión que esté incluida dentro de los pronunciamiento necesarios exigidos en el artículo 90 del Código Civil en las sentencias de divorcio, pues tales pagos no pueden ser incluidos dentro del concepto de cargas del matrimonio sino que deben ser objeto de discusión en sede de liquidación de la sociedad de gananciales.

En segundo lugar la citada cuestión no afecta en modo alguno a la disolución del matrimonio sino que está basada en la existencia de unos contratos previos celebrados con terceros en los que se fija un determinado régimen de pago por los deudores de las obligaciones derivadas de tales préstamos, estableciendo una responsabilidad solidaria entre los mismos y por ello tal responsabilidad contractual no puede ser alterada en modo alguno por la sentencia de divorcio que además sería inaplicable al tercero acreedor, quien podrá reclamar el pago de todo o parte de la deuda a cualquiera de sus deudores, sea cual sea el pronunciamiento judicial de la sentencia de divorcio. Ambos cónyuges son deudores por igual según los contratos de préstamo y en tal condición deben de responder.

Por último, los pagos que una u otra de las partes haya podido realizar en virtud de sus obligaciones contractuales de una deuda de carácter ganancial, constituirán un crédito a favor del cónyuge que los abone frente a la sociedad y que tendrá su adecuada determinación al liquidar la sociedad de gananciales y fijar el activo y pasivo de la misma, así como en la distribución de los bienes entre los cónyuges tras la liquidación de la sociedad.

Sexto: Costas de esta alzada.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): ' estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales'.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pascual Móxica Pruneda, en nombre y representación de Dª Guadalupe , contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja , en los autos de Juicio nº 1257/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.