Sentencia Civil Nº 224/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 266/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00224/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 266/15

En OVIEDO, a veintisiete de Julio de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 224/15

En el Rollo de apelación núm.266/15, dimanante de los autos de juicio civil Verbal (Suspensión Obra Nueva), que con el número 295/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea, siendo apelante DON Eloy , demandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr. Lobo Fernández y asistido por la Letrada Sra. Martínez Rodríguez; y como parte apelada DON Hermenegildo , demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. Riestra Barquín y asistido por el Letrado Sr. Murias García; DON Marcos Y DOÑA María Cristina , demandados en primera instancia y declarados en situación de rebeldía procesal; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea dictó sentencia en fecha 20/3/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda de suspensión de obra nueva interpuesta por el Procurador Sr. Avello Otero, en nombre y representación de D. Eloy , contra D. Hermenegildo , representado por el Procurador Sr. Selgas Martínez y contra D. Marcos y Doña María Cristina , en situación de rebeldía procesal y en consecuencia:

1) Absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contra ellos dirigidos, acordando alzar la suspensión de la obra decretada cautelarmente al admitirse a trámite dicha demanda, sin perjuicio del derecho que asiste al que se crea perjudicado por ella de acudir al juicio declarativo que corresponda.

2) Con condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante, en fecha 8 de Junio de 2015 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' PRIMERO.-Solicita el Procurador Sr. Avello Otero en nombre y representación de D. Eloy , al amparo de lo dispuesto en el art. 460.2, 3º, prueba documental en esta alzada consistente en aportación de acta notarial de requerimiento y presencia de fecha 17 de abril de 2015, prueba documental que debe admitirse, pues de conformidad con el precepto citado, la única posibilidad de dar entrada en segunda instancia a pruebas en relación a hechos de relevancia ocurridos después de citarse sentencia en la primera o antes de dicho término, siempre que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad, y puedan alegarse y probarse con el escrito de interposición del recurso, debe tener esa transcendencia y relevancia en relación a lo que sea materia del recurso y haber ocurrido en el lapso temporal que se señala. Circunstancia que concurren en el presente supuesto pues siendo la base de la sentencia que se recurre la consideración de la obra ha concluido, las obras que se realicen pueden resultar ilustrativas a efectos de determinar si la puede entenderse o no terminada a los efectos del procedimiento que nos ocupa.

SEGUNDO.-Distinta consideración debe otorgarse a la petición contenida en el otrosí segundo, pues el requerimiento de cese inmediato de la obra reiniciada con posterioridad a la sentencia no puede ser resuelto en esta alzada, pues de conformidad con el art. 456.2 LEC ' la apelación contra sentencias desestimatorias de la demanda.... carecerá de efectos suspensivos', sería competencia de la instancia como cuestión de ejecución provisional, si se presentara, supuesto en que la jurisdicción recae en el juzgado de instancia ( art. 462 LEC ) y donde deben articularse todas las alegaciones respecto al momento de reinicio de las obras, órgano judicial que dictó la providencia que se supone incumplida por al ahora apelado.

TERCERO.-La admisión de la prueba, para surtir efectos probatorios en esta segunda instancia, no hace necesaria, la celebración de vista, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 464 de la L.E.C .

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Recibir el recurso a prueba y admitir la documental acompañada por el recurrente, don Eloy , quedando unida a las actuaciones.

2.- Rechazar el requerimiento solicitado para el cese de la obra iniciada.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23-7-2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Insta a través de la interposición del presente recurso de apelación la representación de D. Eloy la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se estime la demanda y por ende se de lugar a la suspensión de la obra nueva interesada, al estimarse que se ha dictado con error por parte del juzgador en la valoración de la prueba, resultando la sentencia ilógica e incluso incongruente. La sentencia se basó en que conforme a reiterada jurisprudencia es presupuesto inexcusable para la estimación de la paralización de obra nueva la circunstancia de no estar terminada la obra, entendiéndose por tal, la que no es susceptible de causar nuevos perjuicios, que entiende acontece en el presente, pues las partidas que restan por ejecutar en modo alguno agravarían los perjuicios sostenidos por el demandante.

En justificación de su petición y en la motivación del recurso señala que el presente procedimiento se centra conforme determinaba en la demanda que en su día interpuso quien ahora apela, al amparo del art. 250-5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , juicio verbal de suspensión de obra nueva, en las siguientes alegaciones: D. Eloy es propietario y poseedor como dueño del piso NUM000 y buhardilla del edificio sito en el nº NUM001 de la CALLE000 del Cangas del Narcea, colindante en su cara norte es el edificio del nº NUM002 . La finca nº NUM003 de este último edificio es la terraza. La parte demandada está realizando una obra nueva, que ha ocasionado un cambio sustancial en el estado actual de las cosas por el demandante en concepto de dueño, obra que no ha llegado a un estado constructivo acabado en su totalidad y cuya prosecución es capaz de ocasionarle perjuicios. Obra consistente en el cierre de cuatro ventanas del piso primero, que repuestas, se iniciaron las obras de elevación de una planta sobre la cubierta del local contiguo al edificio del demandante. Los derechos afectados son, los de servidumbre de luces y vistas, servidumbre de paso y derecho a que no se altere o se dañe la estructura del edificio, mediante el apoyo o embutido en la fachada del edificio propiedad del demandante, de la nueva construcción, además de la creación de una nueva servidumbre de vertido de aguas del tejado sobre la fachada que no existía hasta ahora, y la inseguridad que supone la facilidad de acceso al piso segundo desde la nueva cubierta. Expone el recurrente el perjuicio añadido, no tenido en cuenta por el juzgado que supone, en cuanto a distribución de cargas sobre el edificio, el peso del montacargas, las condiciones que exige la normativa para el canalón, la contaminación acústica que produce la lluvia sobre la cubierta, y que el tabicado y tapiado de las ventanas afecta al derecho de luces y vistas del actor y de su comunidad, modificando ilegalmente la estructura de la fachada del edificio que pertenece a la comunidad, la eliminación del acceso a la terraza hacia el piso primero, se ha reducido la distancia entre el alfeizar de la ventana del demandante hasta el suelo.

SEGUNDO.-A riesgo de ser repetitivo, antes de comenzar el análisis de las cuestiones concretas debatidas, preciso se hace concretar los requisitos del proceso especial ejercitado por el actor. Procedimiento cuya pertinencia y oportunidad nadie a puesto en duda, pues las obras realizada encajan con toda rotundidad en el concepto de obra nueva.

El procedimiento tutela sumaria de obra nueva regulado en la LEC, es un procedimiento declarativo, especial y sumario, que tiene por objeto proteger la propiedad, la posesión o cualesquiera otros derechos reales perturbados por efecto de una obra en construcción y todo ello mediante la suspensión de la misma. Tiene pues tal remedio procesal la finalidad de evitar daños irremediables que mediante una construcción pudieran producirse, pero en modo alguno la destrucción de lo ya construido, salvo claro está aquello que, vulnerando el apercibimiento oportunamente realizado, infrinja lo acordado, ni tampoco un pronunciamiento definitivo sobre la titularidad del terreno afectado por la obra. Atendida la naturaleza y finalidad del procedimiento son requisitos necesarios para que prospere la acción ejercitada: 1º) Que se ejecute una obra nueva, entendiendo por tal no sólo las edificaciones de nueva construcción, sino también aquellas que afecten a edificios ya existentes, modificándolos, alterándolos o dándoles una nueva configuración o estructura que implique cambio en el estado material de la cosa. 2º) Que la obra no se encuentre concluida, pues de lo contrario la función cautelar o conservativa no tendría razón de ser y 3º) Que la obra produzca un daño, perjuicio, molestia que limite o perjudique el ejercicio del derecho posesorio de quien ejercita la pretensión.

Además, dado el carácter y naturaleza del procedimiento, no resulta procedente realizar declaraciones sobre la existencia o inexistencia de derechos, dado los límites y objetivos provisionales y cautelares del interdicto dirigido en exclusiva a la suspensión de la obra, cuyo ámbito no sobrepase la situación fáctica, pues al margen del proceso quedan discusiones sobre derechos de propiedad o de posesión definitivos de los contendientes. Cuestiones que quedan para el proceso declarativo ordinario correspondiente, dado que los pronunciamientos que se produzcan en el ámbito del proceso de tutela sumaria no prejuzgan la cuestión definitiva, ni vinculan en el ulterior proceso ordinario que pueda entablarse. La finalidad de los procesos de tutela sumaria, es conseguir la paralización de una obra que se está realizando y que cause o pueda causar lesiones al derecho del que actúa, por lo que lo resuelto no tiene valor de cosa juzgada a los efectos del art 447.2 LEC , en relación con el art. 250. 5 LEC .

TERCERO.-En el caso de autos queda acreditado que el apelante es propietario del piso NUM000 y buhardilla del edificio nº NUM001 de la CALLE000 de Cangas del Narcea.

En el edificio colindante por la cara norte, nº NUM002 consta de los siguientes inmuebles: local comercial ubicado en la planta baja y terraza sobre cubierta del local anterior, con un pequeño local al fondo, dedicado a trastero. Siendo propietarios de los mismos, los demandados. También queda acreditado que los demandados están ejecutando obras en el edifico de su propiedad consistente en: obras para reforma y ampliación por anexión de local contiguo y por cerramiento y cubrición de terraza.

Según se relata en la demanda de 30 de octubre de 2014 los derechos afectados por la nueva construcción son los de servidumbre de luces y vistas, servidumbre de paso y derecho a que no se altere o se dañe la estructura del edificio mediante apoyo y embutido en la fachada del edificio propiedad del demandante, también la creación de una nueva servidumbre de vertido de aguas del tejado sobre la fachada, con el consiguiente riesgo y afección y la inseguridad que supone la facilidad de acceso que se propicia al piso segundo desde la nueva cubierta.

Según la pericial aportada con la demanda fechada el 22 de octubre de 2014, lo ejecutado a dicha fecha ( según comienza el perito su exposición) consistió en la demolición de la baranda existente sobre la planta baja y la implantación de una estructura permanente de perfiles metálicos y una cubierta metálica tipo sándwich a dos aguas, estructura totalmente pegada a la fachada de viviendas del nº NUM001 , la pendiente de la cubierta a dos aguas del 30% se sitúa en perpendicular a la primera y segunda planta del nº NUM001 vertiendo sus aguas en dirección a las viviendas. En el alero de la obra que limita con las viviendas se ha colocado pegado a la fachada de dichas viviendas un canalón metálico. En el viento este, las correas de estructura de la cubierta de la obra han sido incrustadas en la terraza situada en la planta segunda. El material de cubierta también se incrustó en la baranda. La demanda rectora está presentada el 30 de octubre de 2014.

Con ello se ratifican la existencia de los daños denunciados en la demanda consistentes en elevación de una planta sobre la terraza-cubierta del local contiguo; utilización de la fachada norte como apoyo de la estructura de obra nueva; levantando la pared, pegada a la fachada, privando de las servidumbres de luces y vistas que dispone desde las ventanas y desde la terraza trasera, impidiendo el derecho de paso hacia el piso primero a través de la terraza y constituyendo una servidumbre de vertiente de aguas que no existía.

Notificada la paralización de la obra el 7 noviembre de 2014, el perito de designación judicial emite informe en donde señala que en relación al estado de las obras previo a la paralización, y en las vistas giradas pudo comprobar que se ha ejecutado:

-una estructura de perfiles de acero formada por pilares, vigas y correas

-el cerramiento de fachada constituido por paneles sándwich de chapa de acero y su trasdosado de placa de cartón-yeso de hoja interior

-la cubrición (a dos aguas) mediante paneles sándwich formados por chapa de acero revestido en el interior con un falso techo suspendido en placas de cartón-yeso.

- Los nuevos huecos de fachada con carpintería de aluminio

-se ha comenzado la instalación eléctrica.

Relaciona a continuación los trabajos pendientes de ejecutar de acuerdo al Proyecto Básico y de Ejecución de Reforma y Ampliación de local comercial:

-el hueco del montacargas en el forjado entre las plantas baja y primera

- la instalación del citado montacargas.

- los trabajos de revestimiento en suelo y paredes (solados y pintura) del nuevo local generado en la terraza.

- la instalación de la iluminación prevista en proyecto

- la finalización de los trabajos de electricidad y los de protección contra incendios.

En cuanto a los perjuicios denunciados en la demanda señala que a nivel de planta primera la carga de los elementos constructivos que componen la cubrición de la terraza denunciada recae sobre los pilares, por lo que la fachada norte no se utiliza como apoyo de la estructura de la obra nueva. A nivel de planta baja los pilares P4-P6 y P8 transmiten la carga al muro de carga que se encuentra bajo la fachada norte a través de las vigas de canto, de este modo, antes de la actuación el muro de carga sustentaba la fachada norte y la parte de la carga del forjado de la terraza a través de las citadas vigas, después de la actuación a este muro se le añade aproximadamente la mitad de la carga de los elementos constructivos necesarios para la cubrición de la terraza. Las obras acometidas para la cubrición de la terraza elimina el acceso que existía desde las escaleras del callejón a la vivienda situada en la planta primera atravesando primero la susodicha terraza y luego el patio trasero. La cubierta ejecutada se dispone a dos aguas, vertiendo uno de los faldones en dirección a la fachada norte por lo que se ha ejecutado un canalón en la cubierta que recoge esas aguas para evitar que afecten a la fachada. El alféizar de las ventanas del piso NUM000 estaban a una altura de aproximadamente 4,60 metros sobre la terraza original y tras la ejecución de la cubierta de la terraza se encuentra a aproximadamente 1,45 metros de ésta.

CUARTO.-Lo cierto es que a la vista del estado que presenta la edificación de los demandados al momento de presentar la demanda y su posterior paralización, la pretensión del actor no puede prosperar al hallarnos ante una obra terminada, concluida, en el sentido jurisprudencial que ha de darse a esta expresión dentro del contexto del procedimiento que nos ocupa. Tiene declarado la jurisprudencia menor, así la sentencia de 2 de mayo de 2007 de la sección 4ª de esta Audiencia , sentencia de la Audiencia Provincial de León de 11 de enero de 2.006, o la de la sección quinta de esta Audiencia Provincial de 23 de julio de 2.004, que el concepto de obra terminada en este tipo de procesos debe interpretarse en su sentido jurídico que no tiene por qué coincidir con el técnico consistente en la cabal ejecución de los elementos materiales que la integran, mientras que en el sentido jurídico atiende a la finalidad de defensa de los intereses del 'interdictante' y en consecuencia debe ponerse en relación con el otro elemento que integra la acción, el perjuicio, el daño, de tal modo que cabe considerar la obra terminada cuando la construcción se encuentre en una fase de realización en la que ya no puede perjudicar o aumentar el perjuicio causado al demandante. En análogos términos se pronuncia la Audiencia Provincial de Baleares en la sentencia de 27 de abril de 1.993 .

Y ello por cuanto, deviene acreditado por las periciales de autos y reportajes fotográficos que los perjuicios denunciados en la demanda ya estaban causados cuando se detiene la construcción cuales eran la afectación de servidumbre de luces y vistas, servidumbre de paso, daños a la estructura del edificio mediante apoyo y embutido en la fachada de la nueva construcción del edificio y también la creación de una nueva servidumbre de vertido de aguas del tejado sobre la fachada, eliminación del acceso y las cuestiones de seguridad, obras todas ejecutadas, al estar ya culminada la estructura que cubre la terraza, con la altura procedente en relación a la fachada norte donde están las viviendas afectadas en sus luces y vistas, y por tanto, la estructura realizada pudiendo observar el perito dónde apoya la estructura y por tanto las cargas que ha de soportar la pared y la forma de verter las aguas, así como la distancia de las ventanas a la cumbrera de la cubrición de la terraza, y cerrado el paso de la terraza a la planta primera, por lo que todas esas afectaciones derivadas de su volumetría y estructura general estaban consolidadas, sin necesidad de mayor desarrollo.

Se insiste en el recurso, por no venir señaladas en la sentencia, en que las obras pendientes de realizar aumentarán el perjuicio, obras tales como la instalación del montacargas, que al estar adosado a la fachada añadirá peso que se transmitirá al muro de carga, las condiciones técnicas que exige la normativa técnica del canalón, que aún no se ha hecho que aumentará también el perjuicio al tratarse de una nueva actuación sobre la fachada, el tapiado de las ventanas de la planta primera afectando al derecho de luces y vistas del apelante y de la comunidad y que modifica ilegítimamente la fachada, que pertenece a toda la comunidad sin contar con su consentimiento, así como su estética, ventilación luminosidad y demás exigencias de eficiencia energética, unido al hecho señalado por el perito que el objeto de la obra es la ampliación de un establecimiento, incorporando al mismo el local anexo, comunicando ambas plantas, un local nuevo no puede estar comunicado con el de otro propietario, ya que no la normativa no lo refleja, y la contaminación acústica y el efecto tambor que produce la lluvia sobre la cubierta.

Esas obras pendientes en nada pueden influir en los perjuicios causados y denunciados procedentes de la nueva construcción, cuya paralización se reitera, en cuanto a lo que es materia de este proceso.

No puede olvidarse, en relación a los daños que puedan derivarse al tapiado de las ventanas, obra no realizada pero prevista en el proyecto, que si bien no están tapiadas están anuladas por la obra que las cubre, por lo que los efectos prácticos que se señalan como perjudiciales serían los mismos y ya estaría producidos como es la afectación a la salubridad del piso y repercusión comunitaria al afectar a la fachada del edificio.

En relación a la infracción que supone la comunicación entre plantas y la licencia urbanística, y los derechos que les confiere la propia escritura de compraventa a los nuevos propietarios autorizándoles a cerrar mediante tabique tres ventanas así como el cierre de la parte trasera de la terraza, operación llevada a cabo sin convocatoria o celebración de la junta de comunidad, ha de reiterarse que dentro de este tipo de procedimiento no cabe entrar a resolver cuestiones concernientes a la propiedad, o pretensiones relativas al derecho de las partes sobre la demolición de la obra o su derecho a continuarla, siendo su único objeto obtener la suspensión preventiva de la construcción que perjudica o puede causar daño a posibles derechos de una persona, hasta que se decida en el declarativo correspondiente sobre el derecho a realizarlas sin que, por la sumariedad y limitación que comporta este procedimiento, pueda extenderse su ámbito a la resolución de las cuestiones que puedan plantearse sobre determinados derechos dominicales que, en su caso, habrán de ser objeto del oportuno juicio contradictorio. Por ello la sentencia dictada no produce los efectos de cosa juzgada, y deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir, definitivamente, tales cuestiones ( art. 447 LEC )

Como quiera que en el caso de autos la demanda se interpone cuando el posible perjuicio para el apelante ya se ha producido y la obra está concluida en el sentido jurídico, anteriormente expuesto, la apelación ha de ser desestimada.

QUINTO.-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Avello Otero en nombre y representación de D. Eloy contra la sentencia dictada el 20 de marzo de 2015 por el juzgado de Primera instancia de nº 1 de Cangas del Narcea en los autos de juicio verbal (suspensión obra nueva) nº 295/2014, CONFIRMANDO esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.