Sentencia Civil Nº 224/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 563/2014 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00224/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 563/14

Autos nº 399/12

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 224/2015

En Palma de Mallorca, a uno de julio de dos mil quince.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre declaración de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada'DABNEY, S.L.U.', representada por la Procuradora Dña. Mª Antonia Ventayol Autonell y defendida por el Letrado D. Guillermo Alcover Garau, y como parte demandada- apelante'VIBELBA, S.L.U.', representada por el Procurador D. Juan María Cerdó Frías con la asistencia letrada de D. Gabriel Lladó Ribot; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma en fecha 1 de septiembre de 2014 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad, seguidos con el número 399/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por DABNEY S.L.U. contra VIBELBA S.L.U., declarando que la parcela adquirida por Dabney S.L.U. a Vibelba S.L.U. lo fue libre de cargas a excepción de las que constan en la escritura pública, y condenando a la demandada a: 1) Indemnizar a la actora en la cantidad de 99.830'37 euros 2) Llevar a cabo en el Golf Son Vida cuantas actuaciones sean necesarias al objeto de impedir que en el futuro se repitan situaciones como la acaecida y que ha provocado los daños sufridos por la demandante.

Con imposición de costas al condenado.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente.

TERCERO.-El referido recurso de apelación fue interpuesto por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, parte demandada, y se fundó en las alegaciones que se referirán en el Fundamento jurídico segundo de la presente sentencia.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelada fue propuesta en esta alzada prueba consistente en documental, a cuya unión no se opuso la adversa, si bien pidió la celebración de vista oral, siendo acordado por auto de la Sala la unión de la documental y la celebración de vista oral para informar sobre la misma, la cual se celebró ilustrando las partes a la Sala sobre el resultado de dicha prueba y reiterando los petitumsya realizados en los escritos de apelación y oposición al recurso. Siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, 'DABNEY S.L.U.', accionaba contra 'VIBELBA, S.L.U.' en solicitud de declaración de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad derivadas de contrato de compraventa de parcela suscrito entre las partes el día uno de agosto de 2003 y que, en la consideración de la parte actora, fue incumplido por la vendedora, Vibelba, pues en 2007 el edificio construido por Dabney en el solar adquirido sufrió inundaciones debido al agua procedente de las parcelas situadas a la cota superior, de lo que se desprende que se entregó cosa inhábil para el fin previsto en el contrato y la demandada viene obligada a indemnizar a la actora con la suma de 99.830'37 euros, a que asciende el importe de las obras que se han tenido que realizar para arreglar los desperfectos y evitar nuevas inundaciones. En dicho sentido, relata la demanda que Vibelba fue la promotora del Plan Parcial de Son Vida y del Proyecto de Urbanización en torno al Campo de Golf de Son Vida, y que Dabney es sucesora universal de Residencias y Casas Singulares, S.L., que fue la entidad que el uno de agosto de 2003 adquirió de Vibelba una parcela libre de cargas y gravámenes, salvo determinadas servidumbres que no afectan al caso, sobre la cual existía ya una licencia de edificación de 30 de octubre de 2002, modificada el 14 de mayo de 2003. La demandante ejecutó en el solar el complejo 'Residencial Hoyo 3 Son Vida', obteniendo el certificado de final de obras en fechas 3 y 17 de mayo de 2007, sucediendo que ese mismo año se inundaron los garajes y sótanos de los Bloques 8 y 9, encomendándose pericial para determinar su causa a los ingenieros de caminos Sres. Raúl y Jose Ángel . Del informe se desprende que el agua de lluvia que cae en la superficie del Golf, así como la proveniente de otros desagües de la zona, forma una avenida que desagua ladera abajo hacia las edificaciones construidas por Dabney, lo que supone la imposición, de facto, de una servidumbre de aguas. Habiéndose requerido a la hoy demandada para que repare las consecuencias del siniestro y acometa las obras necesarias para evitar nuevos episodios, aquélla declina cualquier responsabilidad, por lo que Dabney se vio obligada a efectuar el arreglo por sus propios medios y realizar un muro de hormigón y drenaje que evitasen la problemática, ascendiendo estos trabajos a 99.830'37 euros; si bien estas obras no afectan a la causa primordial de las inundaciones, que es el direccionamiento de aguas pluviales que ha causado la demandada al construir el campo de golf y otras obras de las proximidades. Por tanto, se solicita que se declare: a.-que la parcela litigiosa se adquirió libre de cargas; b.- que se condene a Vibelba al pago de la citada cantidad, y c.- que se condene a la demandada a que lleve a cabo en la Urbanización en la que se ubica la parcela vendida a la parte actora cuantas actuaciones sen necesarias al objeto de impedir que en el futuro se repitan situaciones como la acaecida y que ha provocado los daños sufridos por la demandante; d.- la condena al pago de las costas procesales.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que es la propietaria del Golf Son Vida y de otras parcelas de la urbanización adquiridas en diferentes momentos, si bien no es la promotora del Plan Parcial de Son Vida ni del Proyecto de Urbanización, por lo que concurre falta de legitimación pasiva, en especial respecto a lo peticionado en el apartado c) del Suplico. Asimismo, destaca que la compradora, 'Residencias y Casas Singulares, S.L.' (hoy 'Dabney, S.L.U.', es una entidad mercantil dedicada a la promoción inmobiliaria, por lo cual adquirió la parcela de Son Vida hoy objeto de litigio, por todo lo cual cuenta con personal especializado del ramo de la construcción, entre los que se encuentran arquitectos y aparejadores; dicha compradora adquirió un Proyecto Básico y de Ejecución que habían sido realizados por D. Benedicto y D. Eulogio , si bien dichos técnicos renuncian al encargo un año después de concertarse la compraventa, pues Dabney designa un técnico de su confianza, D. Everardo . El Sr. Everardo hace modificaciones al proyecto inicial, y este nuevo proyecto fue el que se ejecutó. Por otra parte, resulta sorprendente que no se comunicara el evento dañoso a Vibelba hasta 2010. Asimismo, considera la parte demandada que la demanda carece de fundamento y son numerosos los argumentos que la hacen merecedor de rechazo, adoleciendo de falta de claridad a la hora de definir la acción ejercitada, apareciendo inicialmente como acción de incumplimiento contractual cuando, después, parece denunciarse un problema de recogida de aguas pluviales del campo de golf, cuando no hay ni una ni otra cosa, ni el incumplimiento contractual denunciado ni la inhabilidad del objeto, pues debe tenerse en cuenta que el solar costó 8.970.757 euros, por lo que el importe de las obras que asume Dabney es mínimo en comparación. Además, se realizó la edificación y la promoción inmobiliaria y se vendieron los pisos. En caso de entenderse lo alegado en la demanda, la acción sería la de vicios ocultos ( art. 1.490 del Código Civil -CC -), pero ésta habría caducado, pues la entrega de la posesión se hizo efectiva en agosto de 2003. Y se advierte una cierta contradicción, al hacer referencia por un lado al incumplimiento de contrato y por otro a la falta de recogida de las aguas del Golf; refiere que las obras de ejecución del Golf fueron realizadas hace más de 50 años; impugna el valor de los daños reclamados, pues se ignora si los gastos responden al arreglo de los desperfectos ocasionados por el agua, y entiende que no ha lugar al cobro del IVA, por ser la actora una sociedad mercantil. En consecuencia, y tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando que se dictara sentencia desestimatoria de las pretensiones actoras.

La sentencia dictada en primera instancia, con cita de la doctrina jurisprudencial recaída en torno a la acción prevista en el artículo 1.124 del Código Civil , cuando se opta por la indemnización de daños y perjuicios derivados de la entrega de cosa inhábil para el fin perseguido con el contrato, consideró que procedía la estimación de la demanda, al entender que se desprendía de las actuaciones que:

'En efecto, consta en la escritura pública de compraventa de 1 de agosto de 2003 que Vibelba vendió a Residencias y Casas Singulares -hoy, Dabney S.L.U.- una parcela de 22.621'44 metros cuadrados de extensión por 8.960.757 euros, incluyéndose en dicho precio un proyecto básico de obras con su licencia municipal y el proyecto de ejecución.

No se discute que la sociedad compradora adquirió dicha parcela con la intención de edificar en ella el complejo proyectado y vender sus partes determinadas a terceros, y dichas obras se acometieron y concluyeron, obteniéndose certificado de fin de obras en mayo de 2007. Es de suponer que las viviendas y garajes construidos fueron efectivamente enajenadas, y así, Dabney reconoce en fase de conclusiones que una parte de ellos han sido transmitidos.

Pero ello no obsta para entender que la finalidad económica perseguida con el contrato queda frustrada, al menos de forma parcial, al resultar que la parcela adquirida por Dabney con el fin de realizar una promoción inmobiliaria y que según la escritura sólo se encuentra gravada por servidumbres de paso y de altius non tollendi tiene además en su contra una servidumbre que la obliga a soportar la caída del agua de lluvia procedente de la finca situada a nivel superior, que es el Campo de Golf Son Vida, ostentando Vibelba la doble condición de parte contratante, y propietaria del Golf desde el año 1988. Así, el informe del ingeniero de caminos D. Jose Ángel determina que en el proyecto constructivo de la Urbanización Son Vida no se contempla ninguna red de drenaje de aguas pluviales y en el mismo se indica que estas aguas se evacuarán por escorrentía superficial, añadiendo que la urbanización fue recepcionada por el Ayuntamiento de Palma porque en el momento en que se construyó no era obligatorio ejecutar este tipo de redes, aunque hoy en día sí lo es. El propio Golf Son Vida carece de sistema de recogida de esta agua, pues como reconoce el testigo Sr. Juan Manuel , que trabaja desde hace 25 años para Vibelba, el campo funciona en un 98 por 100 como una labor agrícola tradicional, pues sólo en un 2 por 100 de su superficie tiene un sistema de drenaje. Además, declara que las aguas que discurren hacia la parcela objeto de autos no sólo son las del Golf, sino las de toda la montaña.

Ambas partes están conformes en que la servidumbre legal del artículo 552 del Código Civil no resulta de aplicación, al referirse a terrenos de naturaleza rústica.

Pues bien, esta carga no pudo ser conocida por la antecesora de Dabney al tiempo de la contratación, pues se trata de una servidumbre no aparente y, de hecho, los primeros daños sólo se produjeron en 2007, una vez concluidas las edificaciones. Ello es lógico, pues mientras la parcela permaneció sin edificar, parece razonable pensar que era fácil que el agua de lluvia procedente de predios superiores fuera absorbida por el terreno y no quedara estancada. Además, como sostiene la defensa de la actora, precipitaciones con intensidad suficiente como para ocasionar inundaciones similares a las sufridas en 2007 se producen con una cierta cadencia temporal, si bien la gravedad de las consecuencias que una lluvia torrencial pueda causar en el futuro fundamenta su pretensión de que Vibelba, no sólo corra con los gastos realizados para construir un muro de contención y drenaje en la parcela de Dabney que eviten nuevas entradas de agua, sino que ejecute en la urbanización obras necesarias para impedir que en lo sucesivo se produzcan otros incidentes similares. La legitimación activa para entablar esta acción, que niega la demandada en fase de conclusiones, le asiste desde el momento en que, como promotora del inmueble, y aun partiendo de que hubiera transmitido todas y cada una de las partes determinadas de la edificación, puede ser demandada por los compradores a raíz de los eventuales daños por agua que sufran las instalaciones del complejo.'

En consecuencia, la sentencia interpreta que '...Vibelba vendió a la actora en 2003 una parcela libre de cargas y gravámenes, salvo las servidumbres que expresamente constan en la escritura pública, ninguna de las cuales obliga a Dabney a recibir las aguas procedentes del fundo situado a un nivel superior, y sin embargo lo cierto es que tal servidumbre existe en la realidad, y como consecuencia, en el año 2007 se produjeron inundaciones que afectaron al sótano y garajes de dos bloques del complejo construido por la actora, obligando a ésta a realizar unas reparaciones y obras para evitar daños futuros por importe de 99.830'37 euros.'.

Todo lo cual dio lugar a la estimación de la demanda; no obstante, la sentencia no estimó plenamente la demanda precisando que el pedimento del apartado 'c' del Suplico, relativo a que se condene a Vibelba a realizar actuaciones necesarias para impedir que se produzcan situaciones como la acaecida, se estima sólo a fin de que Vibelba ejecute tales obras en el Golf Son Vida, y no en toda la Urbanización Son Vida, pues la demandada no es responsable del sistema de evacuación de aguas de ésta, de la que no es propietaria, y además se ha acreditado que las aguas se reciben directamente del Golf Son Vida.

Por todo ello, la sentencia estimó sustancialmente la demanda declarando que la parcela adquirida por Dabney S.L.U. a Vibelba S.L.U. lo fue libre de cargas, a excepción de las que constan en la escritura pública, y condenando a la demandada a: 1) Indemnizar a la actora en la cantidad de 99.830'37 euros 2) Llevar a cabo en el Golf Son Vida cuantas actuaciones sean necesarias al objeto de impedir que en el futuro se repitan situaciones como la acaecida y que ha provocado los daños sufridos por la demandante. Con imposición de costas al condenado.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos que se analizarán.

SEGUNDO.-La representación procesal de la parte apelante reitera sus consideraciones en orden a que la adversa, en su condición de promotora inmobiliaria, adquirió en agosto del año 2003 una parcela sita en la urbanización Son Vida, donde después construyó un edificio de viviendas que han sido vendidas, no siendo hasta finales de septiembre y principios de octubre de 2007 cuando surgió un problema concreto y puntual circunscrito a esas fechas, porque se le inundó el garaje del edificio; dicho acontecimiento de principios de octubre de 2007 constituye una fecha en la que la cuidad de Palma padeció los efectos de un devastador temporal, llegando incluso al extremo de que se dictó la Orden Presidencial de 5 de octubre de 2007 sobre subvenciones a los damnificados a las tormentas de lluvia y granizo que afectaron los días 2 y 3 de octubre a las Baleares (BOE N° 240, de 6 de octubre 2007). Consta acreditado que entidad demandante, que se dedica a la promoción inmobiliaria, adquirió una parcela previa inspección y medición del terreno por parte de los técnicos de su confianza (vid. escritura de compraventa acompañada con la demanda); una vez adquirida la parcela, previamente inspeccionada y medida 'ad hoc' por el arquitecto designado de adverso, la entidad 'Residencias y Casas Singulares, S.L.' (hoy Dabney, S.L.U.') nombró a ese mismo arquitecto que había efectuado la medición, D. Everardo , quien modificó el Proyecto Básico y de Ejecución y asumió la dirección del 100% de las obras (vid, certificado final de obra acompañados con la demanda). Consideramos oportuno resaltar estos datos porque la adversa aludió en conclusiones a la existencia de una servidumbre no aparente (aunque no dijo cuál), aunque sabía perfectamente el terreno que adquiría y las características físicas y urbanísticas de la parcela. Una vez finalizadas las obras, tal y como se acepta en la sentencia, se vendieron las partes determinadas resultantes de la promoción, lo cual es un hecho más que acreditativo de que el objeto de la compraventa fue completamente útil. Esta parte opuso la falta de legitimación activa de la demandante, al no ser propietaria de los piso que ya ha vendido, si bien en la sentencia se le reconoce legitimación por las futuras demandas que podrían interponer los propietarios de esos pisos, ante eventuales inundaciones; sin embargo, rechazamos de plano dicha afirmación o argumento, por estar fundado en hechos tan futuros como inciertos. En la demanda no se hace ni una sola alusión a la existencia de una concreta servidumbre, o mejor dicho, a cuál de ellas, siendo así que en los Fundamentos de Derecho (sexto) únicamente se cita el artículo 552 del Código civil 'a sensu contrario' (¿?). Tampoco el Suplico contiene petición alguna sobre la existencia o no de servidumbre. Lo único que hizo la adversa en la demanda fue invocar 'a sensu contrario' el artículo 552 del Código civil , que después la sentencia de instancia matiza que no es de aplicación, al ser los predios colindantes de naturaleza urbana. Asimismo, la parte apelante considera que la sentencia de instancia adolece de incongruencia 'extra petitum' y hace también caso omiso a las queja de esta parte sobre el comportamiento de la demandante a la hora de reparar los daños, ya que la mercantil 'Dabney, S.L.U.', lejos de remitir comunicado o queja por la aparición puntual de agua en el garaje, procedió a las reparación unilateral de los daños y a la construcción de un muro drenante, siguiendo las indicaciones de sus técnicos y sin dar traslado ni cuenta a mi patrocinada, lo que impidió que mi principal comprobara los daños.

Por todo lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque íntegramente la dictada el día 1 de septiembre de 2014, y se desestime la demanda interpuesta por la entidad mercantil 'DABNEY S.L.U.', absolviendo libremente a 'VIBELBA, S.L. UNIPERSONAL', de todas las pretensiones de condena, imponiendo a la parte actora el pago de las costas causadas.

La parte actora-apelada hizo propios los motivos de la sentencia, desarrollando los que ya expusiera en la primera instancia, e invocó, como hecho de nueva noticia, que el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Palma había admitido a trámite, mediante decreto de 9.9.14, una demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 NUM000 , construida en los terrenos litigiosos, reclamando a la hoy actora la suma de 84.134.- € como coste de las obras que se estiman precisas para no volver a sufrir inundaciones como las producidas en los años 201 y 2013. Terminando por solicitar la desestimación del recurso con imposición de costas. Asimismo, la apelada propuso en esta alzada prueba consistente en documental relativa a dicha nueva demanda, siendo acordado por auto de la Sala la unión de la documental y la celebración de vista oral para informar sobre la misma, la cual se celebró ilustrando las partes a la Sala sobre el resultado de dicha prueba y reiterando los petitumsya realizados en los escritos de apelación y oposición al recurso.

TERCERO.-En dicho marco de debate, considera la Sala que se debe centrar el tema partiendo de las tres peticiones contenidas en la demanda -además de la petición de condena en costas-, consistentes en que se declare:

a. que la parcela litigiosa se adquirió libre de cargas;

b. que se condene a Vibelba al pago de la cantidad referida en la demanda, y

c. que se condene a la demandada a que lleve a cabo en la Urbanización en la que se ubica la parcela vendida a la parte actora cuantas actuaciones sen necesarias al objeto de impedir que en el futuro se repitan situaciones como la acaecida y que ha provocado los daños sufridos por la demandante.

La primera de ellas invoca, como preludio necesario para las otras dos, que la parcela se adquirió libre de cargas; y, si bien es cierto, como afirma la parte demandada-apelante, que el texto de la demanda no concreta (más allá de la referencia al art. 552 del Código Civil , que se cita ' a sensu contrario'sin explicar en qué consistiría dicha inversión de precepto) qué carga o gravamen no estipulado en el contrato estaría sufriendo la compradora, hoy actora, no es menos cierto, sin embargo, que la lectura de la demanda y el contenido de los hechos denunciados evidencian que, como quiera que se reprocha a la parte vendedora que el solar adquirido sufre inundaciones debido al agua procedente de las parcelas integradas por el Golf, propiedad de la demandada- vendedora, situadas a una cota superior, y que la demandada viene obligada a indemnizar por ello; la conclusión para la Sala es que tal contexto conduce a interpretar como algo notorio que lo que se denuncia es el hecho de tener que soportar una servidumbre de aguas procedentes de la escorrentía del predio superior. En concreto de los terrenos del Golf Son Vida, puesto que, si bien en la demanda se hace también referencia a ' varios desagües de la zona', sin embargo, no se concretan estos en la demanda ni en la pericial acompañada; además, tampoco se cuestiona por la parte actora en la alzada el razonamiento judicial de instancia que le conduce a una estimación no total de la demanda, afirmando precisamente la sentencia que el pedimento del apartado 'c' del Suplico, relativo a que se condene a Vibelba a realizar actuaciones necesarias para impedir que se produzcan situaciones como la acaecida, se estima sólo a fin de que Vibelba ejecute tales obras en el Golf Son Vida, y no en toda la Urbanización Son Vida, por considerar que la demandada no es responsable del sistema de evacuación de aguas de ésta, de la que no es propietaria. Incluso, la sentencia considera acreditado que las aguas se reciben directamente del Golf Son Vida.

Por otro lado, en la demanda se relata también que la entidad demandada, 'VIBELBA, S.L.U.' fue la promotora del Plan Parcial de Son Vida y del Proyecto de Urbanización en torno al Campo de Golf de Son Vida, y que la hoy actora 'DABNEY, S.L.U.' es sucesora universal de 'Residencias y Casas Singulares, S.L.', que fue la entidad que el día uno de agosto de 2003 adquirió de VIBELBA una parcela 'libre de cargas y gravámenes, salvo determinadas servidumbres que no afectan al caso'.Y, si bien la parte demandada niega tal condición de promotora, sin embargo admite la de propietaria del Golf. De hecho, así lo expone la sentencia afirmando, respecto del Campo de Golf Son Vida, que Vibelba ostenta la doble condición de parte contratante, vendedora en el caso de autos, y propietaria del Golf desde el año 1988. Condición de propietaria y vendedora que, como dice la sentencia, le legitima pasivamente para la acción ejercitada en autos, al sostenerse en la demanda la existencia de una responsabilidad derivada de la venta y de la que se derivarían en la actualidad reclamaciones contra la hoy actora procedentes de los compradores de pisos en la promoción inmobiliaria ejecutada sobre el solar litigioso (reclamaciones que se han documentado en la alzada). Ello sin perjuicio, obviamente, que habrá de corresponder a la actora la acreditación en autos de tal responsabilidad.

Con relación a tal venta de la parcela con la fórmula de ' libre de cargas y gravámenes'. Sin perjuicio de lo plasmado en la escritura pública de adquisición, no es menos cierto que, como afirma la parte apelante, se deriva de los autos y, además, no se ha cuestionado, la entidad compradora se dedicaba a la promoción inmobiliaria, habiendo adquirido para ello la parcela litigiosa previa inspección y medición del terreno por parte de los técnicos de su confianza (Expositivo I de la escritura de compraventa acompañada con la demanda). Y, una vez adquirida la parcela, previamente inspeccionada y medida ' ad hoc' por los profesionales designados por la compradora, la entidad 'Residencias y Casas Singulares, S.L.' (hoy 'Dabney, S.L.U.') asignó a sus técnicos para la modificación del Proyecto Básico y de Ejecución y asumió la dirección de las obras.

En dicho contexto es evidente que, como profesional del sector inmobiliario y de la construcción que era la compradora, ni a ésta ni a los facultativos que para ella trabajaban podía pasárseles por alto, tras la previa inspección para la compra de la finca (no olvidemos que constó casi nueve millones de euros), un hecho notorio incluso para personas ajenas al sector constructivo, cual era el que la finca adquirida, como quiera que se hallaba en cota más baja que las parcelas, también propiedad de la vendedora e integrantes del Golf Son Vida, y habida cuenta de la configuración orográfica del terrero y de la ausencia de infraestructuras de canalización, era tributaria de las aguas que, procedentes de tales predios superiores, irían necesariamente direccionadas hacia el predio inferior en los días de lluvia, tal y como señalan ahora las periciales de la actora tras la inspección del entorno.

Dichas circunstancias hacen que haya de considerarse como aparente (al tiempo de la compra) la servidumbre del predio inferior respecto del superior, puesto que los signos objetivos de la situación de los predios la mostraban a quien observara con un diligencia normal, al estar a la vista para la parte compradora ( art. 532 CC ); más aún al ser ésta, precisamente, profesional del sector inmobiliario y de la construcción. Además, no consta que dicha compradora alegara nada al respecto a la parte vendedora hasta las inundaciones del año 2007, pese a que hubo de llover mucho en las cuatro anualidades que siguieron al 2003, año en que se adquirió la parcela.

Por otro lado, la propia sentencia admite que el informe del ingeniero de caminos D. Jose Ángel , presentado junto con la demanda, determina que en el proyecto constructivo de la Urbanización Son Vida no se contempla ninguna red de drenaje de aguas pluviales y en el mismo se indica que estas aguas se evacuarán por escorrentía superficial, sin embargo, añade que: ' ...la urbanización fue recepcionada por el Ayuntamiento de Palma porque en el momento en que se construyó no era obligatorio ejecutar este tipo de redes, aunque hoy en día sí lo es. El propio Golf Son Vida carece de sistema de recogida de esta agua, pues como reconoce el testigo Don. Juan Manuel , que trabaja desde hace 25 años para Vibelba, el campo funciona en un 98 por 100 como una labor agrícola tradicional, pues sólo en un 2 por 100 de su superficie tiene un sistema de drenaje. Además, declara que las aguas que discurren hacia la parcela objeto de autos no sólo son las del Golf, sino las de toda la montaña.' .

Llegados a este punto, se debe concluir, en cuanto a la configuración orográfica del Golf de Son Vida, cuyas obras de ejecución se llevaron a cabo mucho tiempo antes de la venta del inmueble litigioso (según sostiene la parte demandada, fue hace unos 50 años, hecho que no se discute en autos), que, tal y como se deriva de los autos y de la propia pericial, el Golf que rodea las edificaciones recoge el agua que cabe sobre su superficie y ésta se desagua ladera abajo, donde se encuentran las edificaciones de la actora. Tal hecho hace que el supuesto enjuiciado se sitúe en el entorno jurídico del art. 541 del Código Civil , ya que sobre la finca de la vendedora hoy demandada vertían las mismas aguas del predio superior, propiedad también de la misma vendedora (pues pertenecían ambas fincas a la parte hoy demandada), por lo que, al separarse la propiedad de ambos fundos, aquellos signos aparentes de la servidumbre de aguas que hoy implícitamente cuestiona la actora en su demanda, quedaron sometidos al régimen jurídico del citado art. 541 CC . Es decir, constituyen título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, pues así lo expone el precepto citado: '... a no ser que al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer el signo antes del otorgamiento de la escritura'. Excepción ésta que no aconteció en el caso de autos, pues nada se refirió al respecto en al escritura. Bien entendido que la venta con la fórmula ' libre de cargas y gravámenes' no constituye suficiente expresión de lo contrario, por ser una fórmula genérica respecto de la cual la jurisprudencia tiene declara su insuficiencia para tal fin por estar redactada en términos generales y no particulares (en dicho sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 13.5.86 ; 2.1.72 ; 10.10,66 ; 20.12.65 , entre otras).

CUARTO.-Recapitulando en lo antedicho, considera la Sala que no cabe la estimación de la demanda en la medida en que concurren los hechos impeditivos que seguidamente se relacionan:

La parte adquirente, en su condición de promotora inmobiliaria, compró en agosto del año 2003 una parcela sita en la urbanización Son Vida, donde después construyó un edificio de viviendas que fueron vendidas, estando a la vista que la configuración orográfica del terreno situaba a la finca adquirida en la escorrentía de aguas pluviales del predio superior (Golf de Son Vida), propiedad del mismo titular, sin que, sin embargo, se hiciera mención alguna en contra de tal realidad física objetiva e inequívoca, situando al comprador en el deber de asumirla ( art. 541 CC ).

Tal acto coetáneo al contrato, consistente en guardar silencio sobre tan evidente cuestión en el momento del otorgamiento del mismo, pese a ser la compradora profesional inmobiliaria y de la construcción, debe ser interpretado, asimismo, como conformidad de la parte compradora respecto de tal realidad física ex art. 1.282 CC (relativo a la relevancia de los actos coetáneos para la interpretación de los contratos).

Además del citado acto coetáneo al contrato, los actos posteriores al mismo, en los que no consta reclamación alguna al respecto durante cuatro años (hasta el acontecimiento del 2007, en el que un temporal de inusitada fuerza provocó inundaciones en un garaje de la construcción llevada a cabo por la compradora en el inmueble adquirido, dando lugar a las obras cuyo precio hoy se reclama), pese a que, obviamente, hubo de existir escorrentía de aguas en época de lluvias, evidencia que la voluntad de los contratantes no era otra distinta a la concluida en el punto anterior (nuevamente art. 1.282 del Código Civil , ahora sobre la relevancia de los actos posteriores de los contratantes para la interpretación de la voluntad contractual).

No cabe hablar propiamente de incumplimiento contractual puesto que, por un lado, la cosa vendida ha sido hábil para el fin previsto, siendo pacífico en autos que, una vez finalizadas las obras, tal y como se acepta en la sentencia, se vendieron las partes determinadas resultantes de la promoción. Por otro lado, según se deriva de la pericial en que se funda la demanda instada por la Comunidad de Propietarios Residencial URBANIZACIÓN000 NUM000 , cuya copia fue acompañada por la propia parte actora-apelada, obrando al rollo de apelación: ' ...la construcción del complejo residencial supuso en parte un 'bloqueo' al descenso natural de las aguas, al igual que lo es muro/dique construido con posterioridad.'.De donde cabe inferir que, en gran medida, el problema podría estar propiciado por un inadecuado tratamiento, en el momento de construir el complejo residencial y el posterior muro/dique, de las aguas pluviales que discurrían por el terreno de la hoy actora.

Habida cuenta del precio del solar adquirido por la Promotora, ascendente a la suma de 8.970.757 euros, el problema del adecuado tratamiento de la canalización de las aguas pluviales, en cuya solución se reclaman ahora apenas 100.000 euros, evidencia que tal circunstancia, que como se ha venido refiriendo, era notoria e inequívoca para profesionales del sector, era una cuestión anecdótica en la operación, si bien debió haberse gestionado adecuadamente al construir la urbanización.

Todo lo cual sitúa la actual demanda en la apariencia de una cuestión de oportunidad, tratando de imputar a la vendedora un problema que era consustancial al terreno adquirido y que era susceptible de evitación con una adecuada previsión anticipada a la construcción. Por todo ello, debe prosperar el recurso de apelación y revocarse la sentencia de instancia, con desestimación de la demanda.

ÚLTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandante al ser finalmente desestimada la demanda; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por 'VIBELBA, S.L.U.', representada por el Procurador D. Juan María Cerdó Frías, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma en fecha 1 de septiembre de 2014 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad, seguidos con el número 399/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) DESESTIMARla demanda interpuesta por 'DABNEY, S.L.U.', representada por la Procuradora Dña. Mª Antonia Ventayol Autonell, contra 'VIBELBA, S.L.U.', en la ya citada representación, ABSOLVIENDOa la parte demandada de las pretensiones actoras.

2)Imponer a la parte actora el pago de las costas procesales devengadas en la primera instancia.

3)Con relación a las costas procesales devengadas en esta alzada, no procede hacer pronunciamiento alguno.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

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