Sentencia Civil Nº 224/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 257/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 257/2015

Autos: modif.medidas con relación hijos (contencioso) nº: 218/2014

Juzgado Primera Instancia 7 Figueres

SENTENCIA Nº 224/15

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, catorce de octubre de dos mil quince

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 257/2015, en el que ha sido parte apelante D. Eusebio , representada esta por el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA y dirigida por la Letrada Dª. Sonia Trilla Bevia; y como parte apelada Dª. Ofelia , no comparecida en esta alzada y habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 7 Figueres, en los autos nº 218/2014, seguidos a instancias de D. Eusebio , representado por el Procurador D. Narcís Jucglà Serra y bajo la dirección de la Letrada Dª. Sònia Trilla Bevia, contra Dª. Ofelia , representada por la Procuradora Dª. Elisa Martinez Pujolar, bajo la dirección del Letrado D. Obduli Rivas Ribas, habiendo sido parte el Ministrio Fiscal, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Desestimo la demanda de modificació de mesures presentada pel procurador Sr. Jucglà Serra, en representació de Eusebio , enfront de Ofelia , i, en conseqüència, l'absolc de les pretensions deduïdes en la seva contra, sense fer especial pronunciament quant a les costes processals causades en aquest procediment.

Oficieu el Punt de trobada per donar compliment al règim acordat per la interlocutòria de 14 de febrer de 2014'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 11/02/2015 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltmo. Sra. Magistrada Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Interpone recurso de apelación don Eusebio contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Figueres en los autos de Modificación de Medidas definitivas núm. 218/2014, que desestima íntegramente la demanda interpuesta por el apelante frente a doña Ofelia al considerar inadecuado para la protección del interés de la menor el cambio de régimen de custodia solicitado, así como no considerar probado el cambio de circunstancias económicas en que funda el apelante la modificación de medidas.

El apelante funda el recurso en error en la valoración de la prueba en cuanto: a) valoración del interés de la menor María Virtudes , concretamente, en relación con la valoración de los informes periciales aportados, b) su capacidad económica actual en comparación con la que se tuvo en cuenta para fijar la medida cuya modificación se solicita.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, así como la apelada, solicitando ambos la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Requisitos legales para la modificación de medidas adoptadas en sentencia.

Con carácter previo a entrar a conocer sobre el fondo del asunto hay que poner de manifiesto que las medidas establecidas por la sentencia sólo pueden ser modificadas en atención a circunstancias sobrevenidas por resolución judicial posterior conforme al art. 233-7 del Codi Civil de Catalunya y art. 91 del Código Civil , correspondiendo a quien alega esa alteración de circunstancias la carga de demostrarlo.

Es cierto que en supuestos como el presente en que la controversia se refiere al régimen de estancias del hijo menor con sus progenitores rige como principio fundamental el interés del menor, que en el caso de modificación de medidas deberá integrarse en la alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la resolución cuya modificación se pretende. Dicho de otra forma, el interés de menor tendrá la consideración de circunstancia cuya alteración sustancial podrá dar lugar a la modificación de medidas solicitada.

TERCERO.- Hechos probados o no controvertidos.

La presente resolución ha de partir de los siguientes hechos que resultan probados o no han sido discutidos por las partes:

1.- Cuando se dictó la sentencia cuya modificación se solicita (23 de mayo de 2012) la hija menor de los litigantes, María Virtudes , nacida el NUM000 de 2010, acababa de cumplir 2 años y en este momento tiene ya 5 años.

2.- Desde que se dictó la sentencia que se pretende modificar el apelante el Punto de Encuentro en donde deberían producirse las entregas y recogidas de la menor ha reportado más de 20 incidencias.

3.- Consecuencia de las incidencias mencionadas en el párrafo anterior el 12 de septiembre de 2013 el juzgado dictó un auto en el procedimiento 691/2011, suspendiendo el régimen de visitas de la menor María Virtudes con su padre.

4.- El 14 de febrero de 2014 el Juzgado acordó la reanudación de las visitas, fijando un régimen de estancias que fue confirmado por esta Audiencia por auto de 2 de junio de 2014 . El auto impone la obligación de que el Punt de Trobada emita informe de las visitas a fin de que el Juzgado pueda valorar si procede modificar las comunicaciones entre padre e hija.

5.- En mayo de 2012 el apelante no trabajaba y era propietario de 7 pisos y 6 locales, según sus propias manifestaciones, en ese año sus ingresos serían aproximadamente 14.000 euros anuales.

6.- El 18 de febrero de 2014 le fue concedida al apelante licencia para pesca de coral (folios 160 a 169).

7.- Desde que se produjo la ruptura de la pareja el apelante no ha cumplido con lo establecido en las sucesivas resoluciones judiciales dictadas para regular las relaciones entre los litigantes y del apelante con su hija María Virtudes .

CUARTO.- Alteración sustancial de las circunstancias.

Con carácter previo a pronunciarnos sobre las cuestiones debatidas conviene recordar que no estamos en un procedimiento de separación o divorcio, sino en un procedimiento de modificación de medidas. Ello supone que la prueba propuesta y valorada ha de ir dirigida a acreditar la variación sustancial de circunstancias, sin que sea procedente valorar los hechos como si se enjuiciaran por primera vez.

Ya en la demanda el apelante hace referencia a las circunstancias que, según su versión, habría variado desde que se dictó la sentencia cuya modificación pretende:

a) en cuanto a la contribución a los alimentos de su hija: afirma que en la actualidad no trabaja, ni cuenta con ingresos suficientes para hacer frente a las cargas económicas que se le impusieron en la sentencia cuya modificación solicita.

b) en cuanto al régimen de custodia solicitó que se le atribuyera a él en exclusiva o que se estableciera un régimen de custodia compartida y ello con base en los incumplimientos que atribuyó a la demandada de las obligaciones derivadas de la patria potestad, al no haberle notificado ni su domicilio, ni los pormenores sobre la salud o educación de la pequeña María Virtudes , así como la existencia de informes periciales que lo aconsejan.

QUINTO.- Contribución del padre a los alimentos de su hija María Virtudes .

Debe rechazarse la alteración de circunstancias en cuanto a la contribución a los alimentos de su hija María Virtudes .

Es cierto que el apelante ha acreditado que en la actualidad no trabaja, pero ello no supone un cambio, puesto que, según recoge la sentencia de esta Audiencia Provincial de 23 de mayo de 2012, tampoco en ese momento trabajaba, sino que vivía de las rentas que le producían los inmuebles de los que es propietario, de tal forma que no puede hablarse de alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para dictar sentencia.

Por otra parte, de la documental aportada por la demandada resulta que sí desarrolla una actividad lucrativa, cual es la pesca de coral, de otro modo no se entiende que solicite licencia para ello, cuestión distinta, como señala la sentencia recurrida, es que la opacidad en los ingresos impida valorar si estos son iguales, superiores o inferiores a los que tenía cuando se dictó la sentencia que pretende se modifique, lo que ha de llevar a no considerar probada la alteración de circunstancias en que el apelado funda la modificación de medidas que solicita.

SEXTO.- Régimen de estancias de la menor María Virtudes con su padre.

En cuanto al régimen de estancias, es cierto que el solo paso del tiempo en una niña de tan corta edad merece la consideración de alteración sustancial de circunstancias. En la actualidad María Virtudes tiene cinco años, mientras que cuando se dictó la sentencia que se pretende modificar tenía apenas dos años. Este solo hecho resulta bastante para reconsiderar si el régimen de custodia y estancias adoptado es el más adecuado para proteger el interés de María Virtudes .

Señala el apelante que la sentencia recurrida yerra al valorar los informes periciales aportados, así concretamente el elaborado para otro procedimiento por la perito doña Blanca (folios 98 y siguientes), del que destaca cuestiones tales como la mención al 'delirio de invención' que ha desarrollado la madre respecto del padre y que ha sido contagiado a los profesionales que se relacionan con María Virtudes , como los que atienden el punto de encuentro y los profesores del centro al que asiste María Virtudes . El apelante entiende que de tal informe resulta que lo mejor para la menor sería un cambio de custodia o que se establezca un régimen de custodia compartida.

Lo cierto es que el informe no dice lo que dice que dice el apelante. Es cierto que la perito se refiere al 'delirio de invención', así como que afirma que no le consta en modo alguno que el apelante sea alcohólico o tenga otra adicción, como afirma la apelada, pero no lo es menos que, refiriéndose a la relación de María Virtudes con su padre, concluye que 'para llegar a una relación normalizada ha de hacerse de manera gradual y con intervención de un profesional neutral (psicóloga del PACEM, por ejemplo). Iniciarlas en un ambiente lúdico, buscando actividades que sean del agrado de la menor posteriormente tareas más personales', lo que supone que de la prueba propuesta por él mismo resulta la imposibilidad de adoptar un régimen de estancias como el que propone.

La situación que revela el mencionado informe es, sin embargo muy preocupante, basta repasar los datos derivados de la exploración de María Virtudes (en ese momento aún no había cumplido 4 años) para concluir que la menor se encuentra en una situación de riesgo consecuencia de como han venido comportándose sus padres desde que se produjo la ruptura. Expone el mencionado informe que la menor tiene una conducta regresiva y desorganizada, pérdida de percepción parental, estado emocional con presencia de fantasías negativas y confusión en los intercambios afectivos (folio 108). Concluyendo que la menor está mal adaptada a la situación familiar actual lo que 'constituye un factor de riesgo negativo para ella que dificulta su correcto desarrollo y evolución con alto riesgo de enfermedad mental'. De igual modo en el folio 112 (página 16/16 del informe) la perito informa de que las conductas de ambos progenitores son una 'forma de maltrato emocional' y aconseja una 'intervención urgente' como única forma de poner fin a una situación que 'se revela como muy perjudicial para la menor'.

Estas conclusiones debería bastar a los padres, Eusebio y Ofelia , para replantearse la actitud que han venido manteniendo desde la ruptura de la pareja y propiciar un cambio en su forma de relacionarse, tanto entre ellos, como con su hija y ello sólo en beneficio de ésta. Si revisamos lo acontecido hasta el momento no hay ninguna seguridad de que así sea. Tanto uno como otro han venido priorizando sus propios intereses frente a los de su hija, incumpliendo los dictados de la sentencia.

Así el Sr. Eusebio se ha desentendido de sus necesidades económicas, no cumpliendo con las obligaciones establecidas en la sentencia, asimismo ha incumplido en diversas ocasiones los mandatos de la sentencia en cuanto a régimen de visitas, dando con ello lugar a distintos problemas que se reflejan en las más de veinte incidencias habidas en los últimos dos años en el Punt de Trobada y la suspensión temporal de régimen establecido por auto de 12 de septiembre de 2013.

Por su parte la Sra. Ofelia no oculta su intención de apartar a María Virtudes no sólo de su padre, sino del entorno paterno, llegando a verbalizar que actualmente está 'blindada'.

Uno y otro han perjudicado enormemente a su hija con su actitud, demostrando ambos nula sensibilidad hacia las necesidades de María Virtudes , así como incapacidad para poner los intereses de ésta por encima de los suyos propios.

Es evidente que la situación descrita desaconseja el cambio de custodia que viene reclamando el actor desde el primer pleito. No parece adecuado en este momento adoptar medidas distintas a las establecidas en el auto de 14 de febrero de 2014.

Pero lo que sí aparece como necesario es adoptar medidas de protección para la pequeña María Virtudes , es por ello que esta Tribunal acuerda remitir oficio a la Dirección General de Atención a la Infancia y Adolescencia, a fin de que acuerde las medidas de seguimiento y, en su caso, de protección de la menor María Virtudes que considere pertinentes, a cuyo fin se acuerda remitir junto al oficio testimonio de los siguientes particulares: a) la sentencia de 11 de febrero de 2015 que ha sido objeto de este recurso, b) informe psicológico emitido por la perito doña Blanca el 6 de febrero de 2014 (folios 98 a 112) con especial mención de las conclusiones expresadas en el folio 112.

TERCERO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponer al apelante las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Eusebio , contra la resolución de fecha 11/02/2015, dictada por el Juzgado Primera Instancia 7 Figueres, en los autos de nº218/2014 de Modif. medidas con relación hijos (contencioso), de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOSintegramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Este Tribunal acuerda remitir oficio a la Dirección General de Atención a la Infancia y Adolescencia, a fin de que acuerde las medidas de seguimiento y/o protección de la menor María Virtudes que considere pertinentes, a cuyo fin se acuerda remitir junto al oficio testimonio de los siguientes particulares:

a) la sentencia de 11 de febrero de 2015 que ha sido objeto de este recurso,

b) informe psicológico emitido por la perito doña Blanca el 6 de febrero de 2014 (folios 98 a 112) con especial mención de las conclusiones expresadas en el folio 112.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.