Sentencia Civil Nº 224/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 197/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 224

AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA

SECCION 2ª

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTIN MAZUELOS

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ

D.FRANCISCO BELLIDO SORIA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 (FAMILIA) DE HUELVA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 197/2015

JUICIO VERBAL Nº 657/2014

En la Ciudad de Huelva, a treinta de junio de dos mil quince.

Visto, por la Sección 2ª Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de apelación Dª. Beatriz , que en la Primera Instancia intervino como parte demandanda, representada en esta instancia por la Procuradora Dª. MARIA MARTINEZ LOPEZ y defendida por la Abogada Dª. JOSEFA DIAZ GARCIA, frente a D. Aureliano , que en la Primera Instancia intervino como parte demandante, representado en esta instancia por el Procurador D. RAFAEL GARCIA OLIVEIRA y defendido por el Abogado D. JOSE MANUEL OLIVA FRANCO. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de septiembre de 2014, en el juicio antes dicho y cuyo Fallo es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Aureliano de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de fecha 23 de octubre de 2013 recaída en los autos 666/2013 , se acuerda :

Alterar el punto 3 del convenio, régimen entre los 12 meses y los tres años, y aplicarlo sólo hasta que el hijo menor común cumpla dos años de edad, esto es, hasta el 10 de febrero de 2015, y adelantar en consecuencia a esa fecha el inicio del régimen acordado en el apartado 4 del convenio aprobado en su día, que será desde esa fecha el régimen de relaciones ordinario entre padre e hijo.

Sin imposición de costas a las partes'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y al haber cesado el magistrado designado como Ponente se designa como nuevo Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia el día 29 de septiembre de 2014, tras reconocer que para que sea procedente la modificacion de medidas establecidas en el artículo 90 y 91 del Código civil , o en analoga situación familiar, es necesario que las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de haberse adoptado las mismas hayan variado sustancialmente y recoger los requisitos que para ello ha ido perfilando la jurisprudencia, fundamenta la decisión de alterar el punto 3 del Convenio suscrito entre los litigantes el 29 de junio de 2013 y aprobado por sentencia firme de 23 de octubre de 2013 , en los términos que recoge el Fallo de la sentencia recurrida y que se ha transcrito literalmente en el Primero de los Antecedentes de Hecho de esta sentencia, con los siguientes razonamientos:

1.- Que el retrasar la pernoctación del hijo con el padre hasta que este cumpliera los tres años de edad se debió a la situacion de partida de un progenitor que no había reconocido su parternidad ni existía relación entre el demandante y su hijo, que califica de especial, y que pudo motivar un particular remido [temor], poco frecuente y no basado en carencias del padre para serlo.

2.- Que en aquel momento el hijo tenia menos de un año de un año y en la fecha de la fecha en que se dicta la setencia tenia un año y ocho meses, habiéndose normalizado las relaciones entre el padre e hijo y dispondiendo el padre de tiempo y medios para hacerse cargo de su guarda en el momento el que se le otorgue derecho de visita.

3.- Que ninguno de los motivos de oposición alegados por la madre (respeto a lo pactado, escaso tiempo transcurrido, que el deseo del padre de aumentar el contacto con el hijo no puede considerarse como un cambio de circunstancias y que las afecciones del hijo aconsejan un control riguroso de su estado de salud y cercanía a centros hospitalarios, mayor la residencia de la madre que la del padre) son suficientes para evitar un incremento natural de la convivencia entre padre e hijo, que es lo deseable para todos. Y ello, continua diciendo la sentencia, de una parte, porque no hay definición de lo que sea sustancial alteración de las circunstancias, y bien puede serlo este escenario en el que un padre inicialmente no reconocido observa que en el desarrollo prolongado de sus contactos con su hijo puede acceder a mejores relaciones con él y que gana confianza y pericia para su cuidado, cosa que desconocía al convenir el régimen de limitación inicial; y de otra parte, porque los informes médicos que se aportan son, o de la madre, o de dolencias del hijo poco graves, comunes y fáciles de tratar, ninguna de las cuales exige una celeridad propia de sistuaciones de urgencia.

Doña Beatriz fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos:

1º.-Infracción de lo dispuesto en el artículo 575 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil sobre modificación de medidas definitivas y la jurisprudencia que lo desarrolla. Entiende la parte apelante que la jurisprudencia mas constante y aplicable es contraria a la invocada por el juzgador a quo, requiriéndose para que tenga lugar la modificación de las medidas acordadas en Convenio o en setencia como requisito indispensable que se alteren sustancialmente las circunstancias, tal y como regoge la jurisprudencia que cita.

2º.- Infracción de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 90 , 1255 , 1256 y 1257 del Código Civil respecto a la naturaleza y efecto del Convenio regulador aprobado judicialmente. Alega la parte recurrente que, como ya se decía al contestar a la demanda de modificación de medidas, fue el actor el que solicitó en la demanda de paternidad un régimen de visita sin pernocta hasta que el menor cumpliera los tres años de edad, conocedor de los problemas de salud del menor, alergias e intolerancia a la proteina de la leche, y fue por ello que los progenitores así lo acordaron, sin que en ningún momento se tuviera en cuenta la experiencia del padre como cuidador del menor, sino solo la situación de salud de este, que como como consta en los certificados médicos aportados aun está en estudio por alergias inespecificas pendientes de diagnosticar, lo que conlleva numerosas asistencias en urgencias del Hospital Costa de la Luz en la ciudad de Huelva, donde también es asistido el menor por su pediatra y donde consta sus historial médico y de alergias. A continuación, la recurrente, con abundamente cita jurisprudencial, expone las razones por las que debe revocarse la sentencia y desestimarse la demanda.

Don Aureliano se opone al recurso de apelación y solicita que se dicte sentencia desestimando el mismo y la confirmando la setencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia por considerarla ajustada a derecho, y en apoyo de su postura reproduce parte de la argumentaciónd de la setencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la setencia recurrida en todos sus extremos, pues considera que quedó acreditado que se había producido una alteración de las circunstancias necesarias para modificar el régimen de visitas en los términos exigidos por la jurisprudencial. Y entiende que no es aconsejable posponer la normalizacición de las visitas, que deben iniciarse con pernocta lo antes posible, y en todo caso a partir de los dos años de edad, pues supone prolongar en el tiempo una situación confusa para el menor, cuando en realidad se trata de un elemento de la relación paterno-filial perfectamente normal.

SEGUNDO.-El artículo 90 del Codigo Civil , entre otras cosas dispone: Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.Y en similares términos, el artículo 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Como declara la sentencia de la Sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: SAP O 352/2015 ): ,Es doctrina absolutamente consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.'

En la misma línea, y entre otras muchas, se ha pronuciado la sentencia de 16 de marzo de 2015 de la Sec. 18ª de la AP de Barcelona (SAP B 2841/2015).

Es cierto que algunas Audiencias Provinciales vienen atemperado el el rigor del requisito habilitante de la modificación de las medidas definitivas cuando la que se pretende alterar redunda en beneficio del menor ( Sentencia de la Sec. 9ª de la AP de Alicante de 2 de marzo de 2015 [ ROJ: SAP A 437/2015 ]), y que el llamado 'derecho de visitas', que aparece regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con lo que dispone el artículo 154 del Código Civil , aparece configurado, como un complejo derecho-deber cuya finalidad no es primordialmente la de dar satisfacción a los deseos de aquel de los progenitores que no detenta la custodia de sus hijos sino la de proteger los intereses del hijo de tener unos contactos lo más amplios e intensos posibles con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana ha sido privado, lo que contribuirá a favorecer un desarrollo armónico y equilibrado de quien es la auténtica víctima del conflicto de sus procreadores ( Sentencia la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 14 de abril de 2015 [ ROJ: SAP IB 658/2015 ]),pero, como tiene declarado el Tribunal Supremo, en un caso en el que se pretendia la modificacion de la pensión alimenticia, la doctrina del 'favor filii' no puede ser utilizada como argumento recurrente para soslayar la falta de acreditación de la alteración de las circunstancias bajo cuya influencia se pactó el convenio regulador de la separación' ( STS de 10 de febrero de 2014 ([ROJ: STS 756/2014 ]).

En el caso de autos, no se ha acreditado por el actor, es mas, ni siquiera lo alega en su demanda, que se haya producido un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para establecer en el Convenio de fecha 29 de julio de 2013, y que fue aprobado con la conformidad del Ministerio Fiscal por sentencia de 23 de octubre de 2013 , el régimen de visitas sin pernoctación del menor con el padre hasta que el menor cumpliera los tres años de edad, pues en la documentación médica aportada a los autos resulta que el menor es alérgico a la leche de vaca, y según la madre, ese extremo, que se hizo constar en el Convenio y da credibilidad a su afirmación, fue lo que determinó que se estableciese esa no pernoctación hasta los tres años.

Por tanto, no habiendose producido un cambio de las circunstancias existentes cuando se firmó el Convenio aprobado judicialmente, la modificación interesada por el padre en la demanda, con el único argumento de que transcurrido casi un año desde que firmó el convenio se ha dado cuenta de que se desenvuelve perfectamente con el menor y de que es poco tiempo el que pasa con él, no puede prosperar, lo que conlleva la estimación del recurso y revocación de la sentencia recurrida, y en su lugar esta Sala acuerda la desestimación de la demanda.

TERCERO.-Desestimada la demanda se han de imponer al demandante las costas de la primera instancia al apelante, pues ha resultado injustificada su pretensión de modificar unas medidas recogidas en un convenio por el suscrito y aprobado judicialmente ( articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Estimado el recurso de apelacón no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Beatriz frente a la sentencia dictada el día 29 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 (Familia) de Huelva, que se revoca y deja sin efecto, y en su lugar se DESESTIMA la demanda interpuesta por don Aureliano frente a doña Beatriz , con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

2.- Se condena a don Aureliano al pago de las costas de la primera instancia y no se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada.

3.- Devuélvase al apelante el depósito constituido para la interposición de su recurso.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.