Sentencia Civil Nº 224/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 302/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000302/2015

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 224

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a diez de septiembre de dos mil quince.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001471/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s ATN COMERCIAL 96 SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE ENRIQUE SEGRELLES CORTINA y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DALIA LAFUENTE MARTINEZ, y de otra como demandado - apelado/s INVERSIONES COMERCIALES BENARA S.L., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ENRIQUE BLASCO ALVENTOSA y representado por el/la Procurador/a D/Dª LAURA TOLEDANO NAVARRO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, con fecha 6 de marzo de 2015, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por ATN COMERCIAL 96. S.L,representado por la Procuradora Dña. María Dalia Lafuente Martínez, debo absolver y absuelvo a INVERSIONES COMERCIALES BENARA S.L., representado por la Procuradora Dña. Laura Toledano Navarro, de las pretensiones contra ella deducidas en el presente juicio; todo ello con imposición de costas procesales a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 7 septiembre 2015 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de juicio ordinario interpuesta por ATN COMERCIAL 96 S.L. contra INVERSIONES COMERCIALES BENARA S.L. para la declaración de la resolución del contrato de compraventa, por mutuo disenso o por su incumplimiento de la última. celebrado el 4-5-2011 entre las partes sobre las plazas de garaje 6, 7, 8 y 9 del sótano 3, bloque 2, en el ámbito de la UE 11, 12 y 13 del PEPRI del Mercat y condena a la devolución de lo dado a cuenta de su precio, 24.000 euros, más los intereses legales desde la notificación notarial de 23-10-2012 o subsidiariamente desde la demanda, al amparo del art. 1124 del CC se formula recurso por la actora.

Se basa tal recurso, en petición de la estimación de la demanda en los términos expuestos que suplica, en que dicha resolución. 1) Interpreta indebidamente el contrato en contra del libre equilibrio de las prestaciones pues, en contra de lo que resuelve, de éste resulta que la obligación de entrega de las plazas de garaje con las correspondientes licencias de primera ocupación y de vado por la demandada era simultánea a la de pago del precio de la compraventa por su parte de cuyo resto pendiente recibió comunicación de embargo de la AT sin que esa entrega se pudiera producir al no haberse finalizado las obras, cuya gestión y supervisión tenía delegadas dicha demandada por el agente urbanizador, ni concedido tales licencias con contravención de las legislación urbanística e incumpliendo ésta esa obligación de entrega y la de prestar el aval que le exige la DA1ª de la LOE aunque lo vendido no sean viviendas por lo que por este incumplimiento procede la resolución de tal contrato con devolución de las sumas dadas a cuenta; 2) La misma resolución que se insta con carácter principal a la anterior y con el mismo efecto de restitución de prestaciones es procedente por el muto disenso de las partes pues de las diversas comunicaciones extrajudiciales que se cursaron y de la venta posterior de los inmuebles a un tercero se infiere que ambas la aceptaron disintiendo sólo en sus efectos.

La demandada no se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.-- Esta Sala sólo acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia impugnada, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación en relación con los motivos el recurso, con examen y valoración de las pruebas practicadas, y de las normas y doctrina aplicables, partiendo sobre el ámbito de la presente del artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.".

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia,es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

1)De estas normas y doctrina cabe destacar en lo que afecta a lo debatido en esta litis:

- Por lo que se refiere a la carga de la prueba el art. 217 de la LEC ,en su apartado 2, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros. Su apartado 6 regula la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio, en coherencia con que es reiterada Jurisprudencia del TS la de que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994 EDJ 1994/1077 , 30 de julio de 1999 EDJ 1999/18417 y 17 de octubre de 2002 ); y el Tribunal Constitucional, en sentencia número 227/1991 EDJ 1991/11318)ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar.

-Sobre la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Es también doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

En concreto sobre la prueba de interrogatorio y en cuanto que lo cita la apelante, el art. 307 de la LEC señala sobre la negativa a declarar, respuestas evasivas o inconcluyentes y admisión de hechos personales, que si la parte llamada a declarar se negare a hacerlo, el tribunal la apercibirá en el acto de que, salvo que concurra una obligación legal de guardar secreto, puede considerar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte. y que,cuando las respuestas que diere el declarante fuesen evasivas o inconcluyentes, el tribunal, de oficio o a instancia de parte, le hará el apercibimiento previsto en el apartado anterior.

Respecto a la prueba documental en lo que aquí afecta el art. 326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice : '1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

El art. 376 L.E.C establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigo conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

-En lo que afecta a la interpretación de los contratos, la STS de 1 de diciembre 2006 señala que: 'La doctrina jurisprudencial más general ha señalado que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 del mismo texto legal , de tal manera de que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entre en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal '( Sentencias de 24 de mayo de 1991 y 1 de julio de 199) Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003 . En igual sentido las Sentencias de 18 de julio de 2002 , 13 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2001 , 11 de julio de 2000 , 24 de junio de 1999 , 18 de mayo de 1998 , 4 de diciembre de 1997 , 2 de septiembre de 1996 , 28 de julio de 1995 , 2 de julio de 1993 y 10 de mayo de 1991 .

Por otro lado, la interpretación de los contratos, al igual que la valoración de la prueba, es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer al menos que se demuestre que es ilógico o absurdo ( Sentencias de 16 de marzo y 23 de mayo de 1983 ) o se impugne por la vía adecuada el error sufrido, hoy solo por error de derecho, con cita de la norma de hermenéutica que se considere infringida, suprimido el error de hecho por Ley 10/1992, pero sin que pueda pretenderse sustituir con el criterio del recurrente la interpretación realizada por el órgano jurisdiccional ( Sentencias de 30 de octubre y 10 y 22 de noviembre de 1982 , 4 de mayo de 1984 , 26 de septiembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 , entre otras muchas). (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1997 ). En materia de interpretación negocial a los Tribunales de apelación les asiste plenas facultades sobre los elementos fácticos y actuaciones de prueba de las que disponen en el ámbito de los procesos que enjuician, función juzgadora que sólo es revisable casacionalmente cuando de la misma se desprenden conclusiones que pugnan con la más elemental lógica, racionalidad, proporcionalidad de las cosas, supongan perpetración de ilegalidades o lleguen a intentar hacer de la arbitrariedad, el abuso o la ignorancia profesional, justicia decisoria de las contiendas litigiosas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1993 ).' Además, la regla que rige las normas sobre interpretación se aplica también en la fijación del tipo contractual realmente querido por las partes, puesto que 'los contratos son los que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes' ( sentencia de 14 de mayo de 2001 ), de modo que 'la calificación de los contratos constituye función propia de los juzgadores de instancia, que ha de ser mantenida en casación, salvo que sea arbitraria, absurda o ilegal' ( sentencia de 11 de diciembre de 2002 . En definitiva, la identificación se hace por los tribunales sobre la base del contenido pactado, es decir, de lo deberes y obligaciones asumidos por cada una de las partes. Ahora bien, con ser esto todo esto cierto no podemos olvidar que el artículo 1.281, párrafo segundo, del Código Civil , según el cual 'si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas', que refleja el criterio espiritualista que rige nuestro derecho de la contratación. Esta doctrina la resume la STS de 19 septiembre de 2000 al decir que 'Tan sólo si las palabras resultan contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre su mera literalidad, consigna el art. 1281,2, añadiendo el siguiente precepto, art. 1282, que resulta complementario del art. 1281,2 como ha recogido la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1983 , que para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenerse a los actos de éstos coetáneos y posteriores. Pero tal investigación de la voluntad, de la intención de las partes, tan sólo cabe, de conformidad al art. 1281,2, si parecieren contrarias a tal intención las palabras expresadas, como señalan al respecto, entre otras muchas, las sentencias de 30 de marzo , 17 de julio y 28 de diciembre de 1982 . Finalmente, el art. 1283, que también se reputa infringido con los otros artículos precedentes, supone, como ya destacó la añeja sentencia de 9 de abril de 1947 , una de las reglas de interpretación de los contratos para fijar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad contenidas en ellos, pero como destacó la sentencia de 30 de noviembre de 1962 , no contiene canon o principio sobre valoración de la prueba impuesto al juzgador y que éste deba acatar en contra de su propio y personal criterio'.

-Ya en relación con lo pedido en la demanda, y con los arts. 1124 del CC y 1.504 del CC como especialidad en la compraventa que resultan de aplicación y en que se fundan aquélla ,la doctrina establece con carácter general (entre otras la sentencia de Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989 ) que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, es decir, el órgano judicial sólo ha de constatar si la resolución unilateral efectuada por el acreedor está o no bien hecha, de modo que, en caso afirmativo, la sentencia se limita a declarar la correspondiente situación jurídica, que produce efectos 'ex tunc'. Para determinar esa viabilidad de la acción resolutoria, reiterada jurisprudencia viene exigiendo la prueba de los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo; d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; e)Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994 ).

Como dice la STS de 12-1-2012 citada en el recurso en relación con el anterior requerimiento resolutorio y el art.1504 del CC en sus Fundamentos'...Esta Sala ha fijado doctrina jurisprudencial en el sentido de que no procede reconocer válidos efectos resolutorios en el ámbito del artículo 1504 CC EDL 1889/1 al requerimiento efectuado mediante burofax, por continuar siendo imprescindible en la actualidad -el legislador ha tenido oportunidad de mitigar el rigor del precepto y no lo ha hecho- que el conocimiento fehaciente del hecho notificado cuente con la singular garantía que le otorga la supervisión de la autoridad judicial o de un fedatario público notarial....pues la Sala considera que, en tanto no se haya producido el pago del precio, debe reconocerse eficacia resolutoria a la demanda en que se ejercita la acción de resolución por incumplimiento, como forma de interpelación judicial literalmente contemplada en el artículo 1504 CC EDL 1889/1, por lo que procede fijar la jurisprudencia en este sentido, rectificando con ello el criterio de las sentencias anteriores en las que se ha desechado esta posibilidad. STS, Civil del 04 de julio del 2011, recurso: 2228/2006 EDJ 2011/155222. De lo expuesto se deduce que se ha de desestimar el motivo y, en este aspecto, el recurso, pues se ha instado la resolución a través de la demanda que da inicio al presente procedimiento, en cuyo suplico se insta la resolución del contrato. Es decir, pese a la falta de fehaciencia del burofax, como se deduce de nuestra propia doctrina, los requisitos del art. 1504 del CC EDL 1889/1 para la pretensión resolutoria -quedan colmados con la presentación de la demanda, interpelación judicial por excelencia- que a la postre fue estimada en segunda instancia. Por último, también debe rechazarse que el requerimiento fuese de pago y no resolutorio, pues en los burofax se le anuncia el inicio de acciones judiciales y la pérdida de lo entregado, lo que luego se plasmo en la demanda (verdadero acto de requerimiento con trascendencia y efectividad) .Esta Sala ha establecido que:La resolución por incumplimiento es un efecto especial de las obligaciones recíprocas que contempla el artículo 1124 del Código Civil EDL 1889/1 como si de una condición se tratara y el 1504 del mismo código, como garantía para el vendedor de cosa inmueble, complemento del anterior, para el caso de que el comprador no pague el precio. En este caso, exige la norma que se practique un requerimiento, en el sentido de que el vendedor declara su voluntad de que ha optado por la resolución. En tal momento, esta se produce ipso iure pero si no es aceptada por la otra parte, la compradora, extrajudicialmente, se precisa declaración judicial que lo declare. Así lo ha dicho reiteradamente esta Sala en sentencias de 12 de marzo en 1990 EDJ 1990/2714 , 15 de febrero de 1993 EDJ 1993/1394 , 28 de junio de 2002 EDJ 2002/23903 y 1 de octubre de 2009 EDJ 2009/229008. STS, Civil del 19 de julio del 2010, recurso: 981/2006 EDJ 2010/152971 ...'.

Ahora bien,como señalamos en nuestra sentencia de 22-6-2011, Rollo 189/2011 , entre otras, puede darse el caso de que acudiendo a la vía judicial, la situación puede estar constituída por un contrato de compraventa resuelto, y cuya resolución en definitiva ha sido consentida y aceptada tácitamente por ambas partes, siendo la consecuencia jurídica que regula la misma jurisprudencia para ellos la de la extinción de sus efectos y la reposición de las costas a su estado anterior ( SSTS 24-7-1999 o 3-5-1999 ) en los términos del art. 1303 del CC y a salvo de que lo las mismas partes hayan pactado, encontrándonos en lo que se llama mutuo disenso en los que,sobre esta reposición y pactos el TS establece (Sentencias de 10 de marzo de 1950 , 15 de abril de 1959 , 8 de junio de 1972 , 17 de junio de 1986 , 17 de abril de 1997 ), que cuando el contrato dejado sin efecto lo sea de tracto único y haya sido en parte cumplido por las partes ha de partirse del principio de que estas deben de devolverse recíprocamente las prestaciones que cada una ellas hubiere recibido de la otra, ello sin perjuicio de lo que al respecto en su caso los contratantes hubieren podido convenir autorregulando libremente sus intereses, dado que habrá que estar de modo preferente a tales pactos. Según ello, si se adveran los cumplimientos parciales y la voluntad resolutoria de ambas contratantes dándose el un muto disenso definido, no es necesario hacer la determinación de si concurre un desistimiento caprichoso del comprador o por el contrario en su caso justificado por un incumplimiento del demandado, porque dicha facultad resolutoria al amparo del art. 1124 C.C. en relación con el 1504 C.C . impone a cada una de las partes la repetida necesidad de restituirse en su respectivas prestaciones ( STS de 10-11-1994 , 17-4-1997 , 30-6-1997 , 25-10-1999 , 2-11-1999 ), de modo que no puede ser nunca aplicable la cláusula penal estipulada, pues la misma está prevista exclusivamente para el supuesto del incumplimiento total de una de ellas.

-Como de aplicación concreta al caso, son nuestros criterios en la materia, como fija entre otras nuestra sentencia de 4-7-2012 Rollo 99/2012 : el de que los requisitos para la resolución de los contratos en relación con el art. 1124 del CC . no son necesarios cuando las partes pactan libremente por mor de su art.1255 el plazo de entrega de los inmuebles objeto de una compraventa como esencial; el de que esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para la ocupación de la vivienda no bastando que el fin de las obras sea en el mismo plazo pues tal entrega sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de ella y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación; el de que no cabe dejar la arbitrio de unas partes, conforme al art. 1256 del mismo CC , aquel plazo dejándolo indeterminado para el comprador: el de que estamos ante un mero retraso en la entrega sin eficacia resolutoria cuando la demora no es más de 3 meses sin entrar en la prórroga acordada;y por último, el de que la dilación en la obtención en ésta, no puede exonerar al vendedor por fuerza mayor o imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación, pues éstas por razones físicas o legales, sólo liberan al deudor y extinguen la obligación, si es absoluta y objetiva no es imputable a aquel y este no se halla constituido en mora.

-Por último sobre el aval viene regulado en la Ley 57/1968 de 27 de julio y su vigencia ha sido reiterada por la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, en su Disposición Adicional Primera , relativa a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, y por el artículo 15 de la Ley 8/2004 de la Generalitat , de la Vivienda de la Comunidad Valenciana. El Artículo 1 de la citada Ley 57/1968 dispone: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido."Artículo 3: "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente." Artículo 7: Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables."

La Disposición adicional primera de la LOE dice 'Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción. Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero...'.

2)De las pruebas y actuaciones resulta:

1)Que las partes en fecha 4-5-2011 suscribieron un contrato de compraventa partes sobre las plazas de garaje 6, 7, 8 y 9 del sótano 3, bloque 2, en el ámbito de la UE 11, 12 y 13 del PEPRI del Mercat entregando la actora a cuenta de su precio, que era de 63.720 euros con el 18% de IVA, 6000 euros por cada una y debiendo pagar el resto mediante entrega de un pagaré con vencimiento el 5-9-2012 (pacto 2) acordando que la posesión quedaría en poder de la vendedora hasta el cobro efectivo de tal precio (pacto 5) y que se podría resolver o pedir su cumplimiento por la vendedora por el incumplimiento de las obligaciones del citado pacto 2 sin obligación de devolver pago a cuenta alguno (documentos 1 y 2 de la demanda).

-No consta que la actora abonara a su vencimiento tal pagaré, según los documentos 1 y 4 de la contestación y testifical del Sr. Aracil pese a la conversaciones y negociaciones que mantuvo en agosto anterior con la demandada, no siendo presentado al cobro porque no había fondos existencia de éstos que la primera no acredita.

-Los días 11 y 17 de octubre del 2012 y tras recibir la actora una orden de embrago de 1-5-2012 de la AT de la demandada la primera remitió a la segunda sendos correos electrónicos para que le informara la fecha de entrega de las plazas de garaje adquiridas y sobre el estado de la licencia de primera ocupación.

-En fecha 23-10-2012 la demandada procedió a resolver por acta notarial el contrato haciendo suyo lo entregado a cuenta por la actora a la que ésta contestó en el sentido de estar conforme a la resolución pero por esa falta de entrega de la primera de las plazas reclamando tal devolución (documentos 3,5 y 6 de la demanda).

-El certificado final de obra es de 12-9-2012 (documentos 6 y 7 de la contestación ).

-En fecha 28-12-2012(documentos 8 y 9 de la contestación)la demandada vendió las plazas de garaje a un tercero por 140.000 euros y las mismas están fincionado como tales pero constando en la escritura pública que las obras no estaban finalizadas.

-A fecha de la presentación de la demanda y a 17-2-2015 (documentos 7 y 8 1 y de la audiencia previa) no había licencia de primera ocupación por haberse denegado si bien según informe del Ayuntamiento de 25-3-2013 se entienden por subsanadas las deficiencias y se dice que las obras cumplen la normativa vigente (documentos 10 a 13 de la contestación) ni según informa el mismo ente público el 9 enero del 2015 había licencia de vado.

3) Valorando la anterior resultancia bajo el prisma normativo y doctrinal expuesto en el primer apartado de la presente se entiende que la juez de instancia no ha seguido un iter lógico al valorar las pruebas e interpretar el contrato de autos ya que apreciamos que esta interpretación y valoración ha de serlo en el sentido de que la actora sí ha acreditado la pretensión resolutoria por mutuo disenso que esgrime como principal en la demanda por las consideraciones que exponemos seguidamente, descartando de plano que la misma proceda por la no prestación de aval que regulan la Ley 58/1967 en su art. 1 y la DA1ª de la LOE al no tratarse de viviendas los inmuebles que son su objeto y que se compraron en su virtud.

-Si bien es cierto que en la demanda no se aludió expresamente a la interpretación del contrato que postula en esta apelación la misma forma parte de la revisión de las pruebas que nos incumbe como Tribunal de apelación según su tenor y el art.1256 del CC para no dejar su cumplimiento al arbitrio de las partes.

Con esta interpretación literal y conjunta de sus pactos 2 y 5 cuyas dudas no pueden favorecer a las demandada como su redactora, se entiende que el pago del precio al que estaba obligada la actora como compradora a 5-9-2012 mediante un pagaré con esta fecha de vencimiento se debía hacer junto a la entrega de los garajes por la primera y la suscripción de la escritura de compraventa pues de otro modo esa entrega quedaría al arbitrio de ésta.

Aunque en el contrato no se fije la obligación de que esa entrega sea con licencia de primera ocupación ni se precise su fecha siendo su certificado final de 12-8-2012, es decir sólo unos días posterior al 5 anterior de vencimiento del pagaré por el que se debía abonar el precio, sólo con la primera, que a fecha de la demanda ni posterior consta concedida ni la de vado, y no con aquel mero certificado y más siendo que en la ulterior compraventa se admiten no acabadas las obras,se puede apreciar que la demandada había cumplido con esa obligación de entrega naciendo la recíproca y simultánea obligación de tal pago del precio de la actora, todo ello al margen del uso fáctico que el nuevo adquirente le dé dichas plazas y de la legalidad administrativa o no de ello, pues sólo con las citadas licencias la última podía cumplir con el fin de su adquisición de comercializarlas.

-Ahora bien, la actora procedió al impago del pagaré al no haber adverado siendo que tiene la facilidad al efecto, que existieran los fondos en su cuenta a a la fecha de su vencimiento y sólo es tras ese impago es cuando reclama por la falta de entrega de los inmuebles lo que impide determinar que mediara este incumplimiento previo de contrario fuera de la señalada falta de posibilidad de hacerla que la primera ignoraba por no haberla exigido recurriendo directamente a aquel.

-Llegados a este punto y por ese impago anterior a las previas reclamaciones de entrega y de estado de la licencia de primera ocupación, por la falta de disposición a hacer aquélla y por la posterior resolución del contrato por la demandada que se aceptó por la actora a salvo de sus consecuencias económicas y que de hecho ha tenido lugar con la venta de los garajes a un tercero por la primera, llegamos a la adelantada conclusión de que en el caso ha existido un mutuo disenso en aquel, es decir y en definitiva tal resolución ha sido consentida y aceptada tácitamente por ambas partes, siendo la consecuencia jurídica que regula la jurisprudencia expuesta para este caso la de la extinción de los efectos del mismo y la reposición de las costas a su estado anterior con devolución recíproca de las prestaciones que cada una ellas hubiere recibido de la otra, en esta Litis de la suma dada a cuenta del precio, bajo la premisa de que, en ella se han adverado incumplimientos parciales y la voluntad resolutoria de taless contratantes, por lo que no es relevante hacer la determinación de si concurre un desistimiento caprichoso del comprador o por el contrario en su caso justificado por un incumplimiento del vendedor.

CUARTO.- De conformidad con todo lo precedente, se estima el recurso en un todo y,con ello se estima del mismo modo la demanda declarando resuelto el contrato que une a las partes y condenando a la demandada al pago de los 24.000 euros dados a cuenta del precio más los intereses legales desde la interposición de aquélla ( art. 1101 y 1108 del CC ) como de mora procesal y pedidos en la misma de modo subsidiario, pero en materia de costas, ante las dudas concurrentes en el caso en sí y como derivadas del mutuo disenso referido e incumplimiento parcial de los litigantes que implica, lleva a no hacer expresa imposición de las de la instancia ni, por tal estimación del recurso, de las de esta alzada, conforme a los Arts. 394 y 398 L.E.C .

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación total del recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de ATN COMERCIAL 96 SL, contra la sentencia de fecha 6-3-2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de Valencia , en autos de juicio ordinario nº 1471-13, debemos revocarla y la revocamos, y en su lugar dictar otra, por la que: 1) Con estimación íntegra de la demanda, se declara la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes y se condena a la demandada a la devolución de 24.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de su interposición; 2) No cabe hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a diez de septiembre de dos mil quince.