Sentencia Civil Nº 224/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 32/2016 de 01 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2016-0000258

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000032/2016-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001369/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Nazario y Gabriela

Procurador/es: CARMEN BAEZA RIPOLL y JOSE ANTONIO SAURA RUIZ

Letrado/s: LORENA LOPEZ YUSTE y MARIA SANSANO RUIZ

Apelado/s:

Procurador/es :

Letrado/s:

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª . Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a uno de julio de dos mil dieciséis

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000224/2016

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Nazario y demandada Dª . Gabriela , representada por la Procuradora Sra. BAEZA RIPOLL, CARMEN y Sr. SAURA RUIZ, JOSE ANTONIO y asistida por la Lda. Sra. LOPEZ YUSTE, LORENA y Sra. SANSANO RUIZ, MARIA, respectivamente y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª .Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001369/2014 se dictó en fecha 21-04-2015 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro:

1°.-Ha lugar a la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 22 de julio de 2010, en el sentido de que se fija en concepto de compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA (250) euros mensuales, que la demandada deberá de abonar los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que a dichos efectos designe el demandante, mientras se siga con el uso de la vivienda familiar copropiedad de ambas partes.

2º.-Los menores, si así lo estimase conveniente el padre, se desplazarán a Valencia para pasar los periodos vacacionales que le correspondan al mismo así como el último fin de semana de cada mes que les corresponda estar con el padre. Es estos supuestos, salvo acuerdo entre los progenitores, viajarán en tren, cumpliendo la normativa de RENFE respecto de los mismos, debiendo de abonarse por mitad entre los progenitores los gastos de desplazamiento de los hijos para realizar las visitas indicadas.

3º.-No ha lugar a reducir la pensión de alimentos fijada

4º.-No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Nazario y Gabriela , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000032/2016 señalándose para votación y fallo el día 28-06-2016.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento de modificación de medidas se dictó Sentencia en fecha 21 de abril de 2015 , que estimando parcialmente la demanda, mantenía la pensión de alimentos de los hijos menores del matrimonio, modificando el régimen de visitas y establecía una compensación por la perdida del uso de la vivienda que fue familiar a cargo de la demandada. Frente a estos pronunciamiento se alzan ahora ambas partes. El demandante, D. Nazario , interesando que se estime su solicitud de que se reduzca la pensión alimenticia quedando reducida a la suma de 200 euros para cada uno de sus hijos, y por su parte, Dª . Gabriela , cuestiona la modificación del régimen de visitas como ha sido establecido y la imposición de la compensación por la perdida del uso de la vivienda. El representante del Ministerio Fiscal interesó asimismo la desestimación de los recursos en aquello en lo que interviene, por entender que la resolución apelada es conforme a derecho.

SEGUNDO.- En fecha 22 de julio de 2010 se dictó sentencia de divorcio fijándose en la misma que el padre de los menores Alicia y Andrés , tenía la obligación de satisfacer en concepto de pensión de alimentos la suma de 550 euros mensuales para cada uno de ellos (folios 15 y ss.), y que en el momento de la interposición de la demanda ascendía a 1.120,94 euros. Dicha cantidad se considera excesiva por el apelante, al mantener que ha habido un cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictarse la sentencia pues las necesidades económicas de sus hijos han disminuido, sus ingresos derivados de su trabajo como letrado se han reducido y ha tenido un nuevo hijo de una relación posterior. Mantiene igualmente que la capacidad económica de la madre ha aumentado desde que se dictó la sentencia de divorcio.

Antes de principiar con el análisis de este motivo del recurso, se ha de recordar que esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia de divorcio, son requisitos legales y jurisprudenciales que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación. El término 'sustancial' utilizado por la LEC constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para analizarlo, es preciso atender al supuesto de hecho planteado, para valorar la alteración de circunstancias.

Esta Sala comparte la convicción a la que llega la Juzgadora de Instancia con respecto a que D. Nazario no ha acreditado convenientemente en lo actuado esa variación en las circunstancias que aduce, sin que sus razonamientos puedan reputarse desvirtuados ahora con los argumentos expuestos en el escrito de formalización del recurso. De la prueba practicada no se ha acreditado la reduccion en los ingresos que alega tanto en su demanda como en su recurso. El demandante, abogado de profesión, ha intentado acreditar una disminución de sus retribuciones que no son tales, ya en la sentencia dictada en el divorcio de los litigantes se reseñaba la opacidad de los mismos, circunstancia no aclarada en la presente modificacion, pues el hecho de haber dejado el despacho profesional y aseverar que lo ha tenido que instalar en su domicilio familiar para evitar costes, no se corresponde con la realidad acreditada en los autos, pues su domcicilio fiscal, según obra en las declaraciones de IRPF aportadas se sitúa en una zona residencial próxima a Valencia, (careciendo de relevancia el hecho de haber resuelto el contrato de alquiler después de la sentencia dictada). De la prueba practicada no se deduce que esa supuesta reducción de los ingresos haya repercutido en su nivel de vida actual como pretende el apelante. Por otro lado tampoco ha podido acreditar como pretende que los gastos de sus dos hijos, actualmente de 16 y 14 años, sean menores que en el momento del divorcio, pues acuden igualmente a un centro escolar dada su edad, con los mismos gastos o superiores que en el momento previo, pues el mero paso del tiempo suponen unas necesidades mayores en cuanto a su gastos personales. Por otra parte, las retribuciones de la madre derivadas de su función como Abogado del Estado, son las mismas o incluso ligeramente inferiores que en el momento de ser dictada la sentencia de divorcio, pues las colaboraciones que realiza al margen de su actividad no han supuesto un incremento digno de valoración para la reducción de la cuantía de la pensión solicitada.

Por último, despejado lo anterior, el único cambio sustancial que al respecto se ofrece es que, desde la sentencia de divorcio, el demandante y su actual pareja han tenido un nuevo hijo. La cuestión controvertida gravita en torno a si el nacimiento de un nuevo hijo impone la reducción de la pensión por alimentos a favor de los hijos menores de los litigantes de modo que pueda ser invocada como una alteración sustancial de lo entonces convenido y aprobado judicialmente. Lo esencial en el caso es desentrañar si el progenitor alimentante puede o no hacer frente a las necesidades de todos sus descendientes, sin tener que sacrificar o disminuir la aportación económica que ya había sido reconocida a favor de sus primeros hijos y sin desatender los propios de su nuevo hijo. La conclusión que se alcanza es la de que ningún elemento sólido de prueba se ha proporcionado al órgano jurisdiccional decisorio que incline a conceder la necesidad de la extinción o el recorte que en el recurso se solicita en torno a la pensión alimenticia, con lo cual el motivo de apelación, desdoblado en diversos puntos, debe ser desestimado.

TERCERO.- La sentencia dictada de la instancia es cuestionada igualmente por la Sra. Gabriela en cuanto modifica el régimen de visitas que se establece en la sentencia en Valencia en lugar de Alicante como se viene realizando, debiendo asumir los progenitores sus gastos por mitad. Las medidas que han de adoptarse en relación con los hijos han de estar presididas por el superior interés de los menores, y en concreto las relativas al régimen de visitas siempre deben tener en consideración el beneficio y bienestar de estos, de tal manera que es lo procedente propiciar aquellas que beneficien, física y psicológicamente, no ya solamente a los progenitores, sino también a los menores, a quien se debe proporcionar la máxima estabilidad en todo momento en el cumplimiento del régimen de visitas a todos ellos.

De la prueba practicada en las actuaciones y de su valoración conjunta, esta Sala discrepa de las conclusiones a las que llega la juzgadora de la instancia. Si bien es cierto que la sentencia de divorcio no recoge un lugar concreto para el desarrollo de las mismas es cierto y a sí se deduce de lo actuado que, desde que fue dictada, se ha venido desarrollando en esta localidad, pese a que el padre siempre ha tenido fijado su domcilio en Valencia. Es de especial relevancia el testimonio de los menores, no hay que olvidar la edad de los mismos, que expresan su voluntad de que se desarrolle en la misma forma que se ha venido realizando. Por otro lado sus hijos se encuentran plenamente adaptados al desarrollo del mismo en esta localidad donde tambien viven sus abuelos paternos, siendo el padre el que se desplaza desde su residencia hasta esta localidad para permanecer en compañía de sus hijos. Frente a todos estos datos el nacimiento de un nuevo hijo no es causa suficiente para que se modifique el mismo en los términos que se ha establecido, por lo que dicha medida debe dejarse sin efecto así como las consecuencia económicas como se han establecido en la sentencia, siendo el padre el que soporte los gastos de su desplazamiento a Alicante como fue recogido en la sentencia de divorcio, cuyos pronunciamientos se pretende modificar. Es por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia que se pretende su modificación posterior por cambio de circunstancias, las cuales en el presente supuesto no lo han resultado.

CUARTO.- Sin embargo no puede tener una favorable acogida la pretensión apelatoria de la Sra. Gabriela relativa a que se suprima la compensación por la pérdida del uso que ha sido establecida en la sentencia. Pues bien, con relación a esta cuestión, hay que acudir al art 6.1 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalidad Valenciana , de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, cuando manifiesta: 'En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario', manteniendo mas tarde que, 'tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial'. Atendiendo al carácter preceptivo de la disposición y a que en el presente supuesto la vivienda es propiedad de ambos progenitores, a tenor de la adjudicación a los hijos y a la apelante, la cuantía fijada es similar a lo que se viene abonando por alquiler por una vivienda similar en la zona, y atendiendo a las características y ubicación de la vivienda, por lo que se entiende proporcional a los medios económicos con los que cuentan ambas parte y que se han puesto de manifiesto con anterioridad, pues la Sala entiende acreditados los importes abonados por viviendas similares en la zona en la que se encuentra la misma.

QUINTO.- La íntegra desestimación del recurso interpuesto por D. Nazario , hace que deban serle impuestas al recurrente las costas procesales de la alzada, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , no así las del recurso de Dª . Gabriela que al ser parcialmente estimado no procede condena alguna con base en los mismos artículos pero en su punto segundo.

Vistos los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Nazario , representado por la Procuradora Sra. Baeza Ripoll, y estimando parcialmente el de Dª . Gabriela , contra la misma sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 21 de abril de 2015 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos únicamente en el pronunciamiento relativo a la modificacion en el régimen de visitas de los menores hijos de los litigantes, manteniedo las mismas condiciones que fueron establecida en la sentencia de divorcio de 22 de julio de 2010, confirmando el resto de la resolución como ha sido establecido, todo ello con condena en costas del recurso del Sr. Nazario y sin declaración del de la Sra. Gabriela .

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 32/16