Sentencia Civil Nº 224/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 488/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 488/2016.-
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 .
Procedimiento Juicio Verbal 1529/14.
SENTENCIA Nº 224/2016
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE MARÍA RIVES SEVA
Magistrados/as
Dª . MARIA DOLORES LÓPEZ GARRE
Dª .ENCARNACIÓN CATURLA JUAN
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En ALICANTE, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 488/2016 los autos de seguidos en el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandante Visitacion que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente,
representado/a por el/la Procurador/a Antonio Jesús Planelles Asensio y defendido/a por el/la Letrado D. Jaime
Fornes Cortes. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 y en los autos de Juicio en fecha 4 de abril de 2016 se dictó la sentencia nº 93/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por el Procurador SR. GINER MOLTO, en nombre y representación acreditada de DOÑA Visitacion , contra DON Pedro Antonio declarado en rebeldía en la presente causa, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, se acuerdan los siguientes efectos respecto a la patria potestad, guarda custodia y alimentos del menor D Alejandro y se establecen como efectos personales y patrimoniales los siguientes: - Se encomienda a ambos padres la patria potestad del hijo menor si bien se suspenden los derechos inherentes a tal patria potestad a favor del padre.

-. Se encomienda a la MADRE la guarda y custodia del hijo menor sin régimen de visitas ni de comunicación a favor del padre debiendo librarse oficio a la policía nacional para que se haga constar que el menor solo puede salir de España con la autorización de la madre, sin que el padre pueda autorizar ni impedir dicha salida.

-.En concepto de alimentos se acuerda la suspensión de la obligación del padre de abonar cantidad alguna.

Todo ello sin hacer expresa declaración de costas a ninguno de los litigantes .' Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº488/2016.

Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 20 de septiembre y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña ENCARNACIÓN CATURLA JUAN.

Fundamentos

Primero.- Se circunscribe el presente recurso de apelación a la determinación de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, respecto del que la demandante ahora apelante había solicitado en su demanda la suma de 300 € mensuales y el Ministerio Fiscal había solicitado la suma de 180 € mensuales como mínimo vital. Habiendo sido declarado el progenitor no custodio en rebeldía.

La sentencia de instancia acordó suspender la prestación de alimentos a cargo del progenitor no custodio y a favor del hijo menor, al presumir por la declaración de la demandante, que éste carecía de medios económicos.

Recurre dicha resolución la madre, interesando se fije una cantidad en concepto de alimentos, atendiendo bien a sus peticiones iniciales y del Ministerio Fiscal. Recurso al que se adhirió este último.

Segundo.- Como señala la STS de 2 de Marzo de 2015 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejandoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' Sin embargo, en el presente caso, no ha quedado acreditado que el padre se encuentre en situación de pobreza o carezca de capacidad para hacer frente a una pensión mínima de alimentos, en la medida en que la madre declaró que aquel venía viviendo de la venta de CDs, camisetas y bolsos; no existiendo razones para entender que no mantiene la misma actividad. Siendo por tanto que no ha quedado acreditado que el progenitor no custodio, del que se desconoce su paradero y obligado a prestar alimentos, carezca absolutamente de recursos económicos, para hacer frente al pago de una pensión de alimentos.

En el presente caso, entendemos que ni tan siquiera concurren las circunstancias determinantes de la suspensión, por cuanto si bien es cierto que se desconoce el modo de vida actual del demandado, lo cierto es que se dedicaba a la venta ambulante, lo que unido a su declaración de rebeldía, no se puede concluir que el demandado obligado a prestar alimentos, carezca actualmente de fuente de ingresos económicos o padezca una enfermedad o deficiencia que la impida hacer frente a una pensión de alimentos. Considerando esta Sala adecuada la suma de 180 € mensuales, solicitada por el Ministerio Fiscal, en la medida en que la actividad que desarrollaba mientras permaneció con su hijo menor, no puede determinar grandes ingresos; cuantía que constituye el mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17.3.2000 ). Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo ( SAP de Alicante 25.10.06 ). Importe que esta Audiencia viene reconociendo como 'mínimo vital'.

Tercero.- Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que ESTIMANDO como ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , de fecha 4 de abril de 2016, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, únicamente en cuanto a fijar una pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio, a favor del hijo menor, en la suma de 180 € mensuales, condenando al demandado a abonar dicha suma de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo, todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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