Sentencia Civil Nº 224/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 225/2015 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 225/2015- C

Procedimiento ordinario Nº 369/2014

Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona

S E N T E N C I A Nº. 224 / 2016

Ilmos./a Sres./a MAGISTRADOS / A :

D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 369 / 2014 - 5, sobre reclamación de nulidad de compra de deuda subordinada, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 8 de Barcelona, a instancia de Gema , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. ANNA BLANCAFORT CAMPRODON; contra CAIXABANK, S.A., representada en la primera instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. D. RAMON FEIXO BERGADA, y en esta segunda alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. RAMON FEIXÓ FERNÁNDEZ-VEGA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante demandada CAIXABANK, S.A., contra la Sentencia nº. 225 / 2014 dictada en los mismos el dia 24 de noviembre de 2014, por el/la Iltmo./a Sr./a Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:'FALLOQue estimando la demanda interpuesta por DOÑA Gema contra CAIXABANK, S.A. declaro la nulidad de los contratos de compra de Aportaciones Financieras Subordinadas suscrito por la actora entre el mes de julio de 2004 y el mes de julio de 2004, y condeno a la demandada a restituir a la demandante la cantidad de QUINCE MIL VEINTICINCO EUROS (15.025 €), más el interés legal del dinero desde las fechas de los cargos hasta la de esta sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago con la consiguiente devolución de los intereses satisfechos por la demandada, con más los intereses legales desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia.

Se imponen a la demandada las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte litigante demandada, CAIXABANK, S.A., mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, confiriéndose oportuno traslado a la parte litigante contraria actora, Gema , quien también mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal formalizó oposición, elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Dª. Gema se interpuso demanda de acción de nulidad y subsidiaria de resolución contractual de las distintas operaciones de inversión en obligaciones subordinadas emitidas por EROSKI, Aportaciones Financieras Subordinadas, en adelante'AFS'suscritas por la actora con la demandada en los años 2002 y 2004, órdenes de compra por una inversión total de 15.025 €, nunca informando la demandada de la verdadera naturaleza del producto contratado solicitando la nulidad por error en el consentimiento y por incumplimiento del deber de información. La base de la demanda era la existencia de vicio del consentimiento en función del perfil de la adquirente y por la confianza. Argumenta en síntesis que a través del empleado de la entidad se le generó el convencimiento de que la adquisición de los títulos era en realidad la constitución de depósitos a plazo fijo y la falta de conocimientos generales y financieros de la adquirente no le permitió asumir que se trataba de productos financieros de muy alto riesgo.

La sentencia fue íntegramente estimatoria ordenando, como consecuencia de la declaración de nulidad por ausencia del consentimiento la mutua restitución de capital y retribuciones con sus intereses legales.

Interpone CAIXABANK, S.A. recurso de apelación invocando que la sentencia yerra en la valoración probatoria en cuanto a tenor de las concretas características de la Sra. Gema y del asesoramiento prestado por el hermano, empleado de la sucursal ' La Caixa ' oficina de Girona; la existencia de actos confirmatorios, la caducidad de la acción; y la excepción de falta de legitimación pasiva y en todo caso litisconsorcio pasivo necesario, pues no es la Caixa sino la Sociedad emisora de la subordinadas - EROSKI - quien debe soportar la acción.

SEGUNDO.-En un orden lógico-racional comenzaremos por el examen de los motivos referidos a la falta de legitimación pasiva ' ad causam ' y litis consorcio pasivo necesario al no haber sido demandada la sociedad emisora de las participaciones subordinadas - EROSKI -, sobre la base, según la recurrente, que debe ser ésta quien soporte las reclamaciones relativas a los productos ' AFS ' al ser ' La Caixa ' un mero intermediario.

Baste señalar para la desestimación de sendos motivos de apelación que como ya dijimos en el R 6/2014: 'La cuestión del llamamiento de la emisora de los títulos además ya fue resuelta en esta misma Sala declarando por auto de fecha 18 de diciembre decía que no hay motivos para que Preferred intervenga en el proceso como litisconsorte principal. Con quien contrató el actor fue con Bankia que es quien le vendió las participaciones preferentes y esta entidad bancaria es la que ostenta la legitimación pasiva directa y única. Preferred ha mantenido en otros casos la misma postura. Recientemente este mismo tribunal ha resuelto recurso de apelación en el que esta entidad sostiene que su intervención en el proceso no es la propia de litisconsorte necesario sino meramente de interviniente adhesivo o simple pues su interés no es directo y sí reflejo, por las consecuencias derivadas de la eventual sentencia estimatoria de la demanda de nulidad frente a Bankia, que tendrá que dar lugar a reintegros entre las partes. Se trata del rollo 379/13 y del auto resolutorio de 4 - 12 - 2013. No se puede sostener en unos casos una cosa y en otros otra distinta. Por pura coherencia y porque la postura sostenida en este otro proceso por Preferred es la acertada, procede negarle el carácter de litisconsorte necesario que postula en este.

En cuanto a su participación como interviniente adhesivo o simple, debemos remitirnos también al auto de 4 - 12 - 2013 en el que se dice lo siguiente:

'De la situación descrita (de los acontecimientos en Caja Madrid-Bankia en 2011 y 2012, que terminaron con la intervención estatal) resulta que tanto Bankia como CMFP se hallan bajo en control y decisión del FROB. No se trata, por tanto, de que pertenezcan al mismo grupo empresarial sino que pertenecen lisa y llanamente a una misma y única empresa, o propiamente, entidad de carácter público. Las dos empresas, la que está en el proceso como demandada y la que pretende entrar en él como interviniente adhesiva, no toman decisiones divergentes o autónomas sino que, aunque tengan órganos de gestión y representación diferenciados, se encuentran sometidas a la dirección y poder de decisión del FROB.

Si mediante la institución de la intervención simple o adhesiva irrumpe en el proceso un tercero distinto de las partes principales que ostentan la relación material, mal puede tener tal consideración CMFP pues no goza de diferenciación real, de ajenidad, respecto a Bankia. La función del interviniente es coadyuvar a la victoria de la parte principal, pudiendo apoyarla con alegaciones y con proposición de pruebas, y estar al corriente de lo que sucede en el proceso a fin de ir evitando en lo posible y de estar preparada para lo que le puede venir encima. No se advierte que estas funciones y finalidades que constituyen el acervo de lo que reivindica toda intervención no pueda realizarlas perfectamente en el caso presente la demandada principal. No se advierte que CMFP tenga que efectuar alegaciones mínimamente novedosas o proponer medios de prueba que se le hayan olvidado a Bankia o que esta haya considerado oportuno omitir. Si se trata de que CMFP esté al corriente de lo que sucede en el proceso, nada más fácil que obtener la información directamente de la demandada o del FROB sin que sea necesario tener que acudir al proceso para conseguirla. Quien va a tomar las decisiones de completar la defensa de Bankia es quien está en la dirección de su defensa, es decir el FROB, por lo que este puede decidir perfectamente la actividad a seguir en el proceso a través de la mencionada demandada sin necesidad de introducir otro peón que nada nuevo tiene que aportar si no es perturbación y complicación para el actor que bastante tiene con defenderse de la parte que le vendió el producto que trata de anular o resolver y que está perfecta y plenamente legitimada para soportar la pretensión en tal sentido.

En definitiva, que CMFP no es tercero respecto a Bankia, por lo que carece de fundamento y justificación su intención de participar en el proceso. Por ello, se desestimará su recurso, con imposición de costas.'

No hay motivos para que en nuestro caso se aprecie la falta de legitimación pasiva de ' La Caixa ' hoy Caixabank ni tampoco para que la emisora de los títulos subordinados - EROSKI - esté presente en el proceso como litisconsorte necesario.

Lógica y coherentemente, la conclusión alcanzada por la Sala ya de forma reiterada se mantiene: la naturaleza de los contratos entre la Sra. Gema y Caixabank, la naturaleza de la pretensión de anular los contratos y no los títulos, el carácter meramente reflejo o contable de la decisión adoptada en la entidad emisora sin afectación directa y principal del resultado del pleito. Es evidente que ' La Caixa ' (hoy Caixabank) no fue persona extraña a la operación; por contra fue la mercantil que comercializó, ofreció y vendió el producto a la actora, desplegando así las correspondientes obligaciones y derechos para con la misma, única obligada contractualmente con la actora y por ende la única legitimada pasivamente para soportar la acción principal de nulidad por error vicio del consentimiento por falta de información adecuada y completa a la hora de adquirir el producto, y la subsidiaria de resolución contractual.

Este criterio es el continuamente sostenido por esta Sección y por distintas Secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, siendo representativa de ello la sentencia de la sección 13ª de fecha 30 de junio de 2014 . En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 y 21 de Julio de 2014 , de Lleida de 23 y 24 de Julio de 2013 , y de Ciudad Real de 21 de marzo de 2014 .

Se confirma por ello la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva y de litisconsocio pasivo necesario invocada por la demandada.

TERCERO.-Siguiendo también la ordenación racional estudiaremos a continuación la caducidad de la acción alegada, sobre la base de que el plazo es de 4 años y la comercialización del producto ' AFS ' se produjo en los años 2002 y 2004 no habiéndose interpuesto la reclamación judicial hasta el año 2004, esto es 12 y 10 años después, respectivamente.

El motivo se rechaza.

Como dijimos en el R 143 / 2014 en cuanto a la naturaleza del contrato celebrado entre la aquí actora y ' La Caixa ' como de compraventa y la consiguiente caducidad de la acción ejercitada por el transcurso del plazo de cuatro años, coincidimos y ratificamos plenamente la argumentación indicada por la juzgadora de instancia, discrepando por contra con la argumentación del recurrente.

Como ya nos hemos pronunciado con anterioridad se admite por esta Sala que la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento se interpone en relación a los procesos contractuales propios de la adquisición de las obligaciones subordinadas perpetuas o a término aún no alcanzado sin ponerse en cuestión en sí la emisión general y global de dichas obligaciones. Caixa Catalunya contrató con la demandante la compra de las obligaciones subordinadas el 3 / 11 / 2008, tras su emisión el 22 de octubre de 2008.

Se invoca así la caducidad de la acción habida cuenta que el artículo 1301 del CC dispone que la acción de nulidad ( en referencia a la anulabilidad), solo durará cuatro años comenzando este tiempo a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa , desde la consumación del contrato.

Pues bien, como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de fecha 25 Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes, algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo , por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...

Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

....En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, NO de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, SINO QUE la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '.Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.

Se parte por ello de que los contratos objeto de litigio son de tracto sucesivo de forma que no acaban con la orden de compra sino que se prolongan en el tiempo como lo que es, una suerte de producto perpetuo o a largo término no vencido, no admitiéndose además que la actuación de ' La Caixa ' fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido ' La Caixa ', hoy CAIXABANK, S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CAIXABANK, S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Considera por tanto esta Sala: a) que nos encontramos ante contratos de tracto sucesivo, b) que operaron así compraventas de títulos híbridos cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliegan sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas éstas no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo o a largo término a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto vienen a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente.

CUARTO.-Seguidamente analizaremos los motivos que denuncian error en la valoración de la prueba en cuanto a tenor de las características concretas de la actora Sra. Gema y de que la comercialización se llevó a cabo con el asesoramiento de su hermano, empleado de la sucursal de ' La Caixa ' no puede existir vicio del consentimiento ni mucho menos tener la consideración de excusable cumpliéndose por ello con todas las obligaciones de transparencia e información que la legislación imponía a ' La Caixa '.

Pues bien del reexamen del acervo probatorio, y muy especialmente de la declaración testifical del hermano de la actora Sr. Leovigildo empleado de la sucursal de ' La Caixa ' que comercializó y ofreció los productos - Aportaciones Financieras Subordinadas emitidas por EROSKI a Dña. Gema , no podemos concluir que a la fecha de contratación del producto en los años 2002 y 2004 la actora dispusiera de información completa, adecuada y suficiente en orden a conocer las características del producto y riesgos inherentes al mismo antes de contratar los mismos.Como se encargó de señalar el propio testigo Don. Leovigildo no facilitó a su hermana y aquí actora ningún folleto ni tríptico informativo, precisamente en atención a su relación familiar, ya que trabajaba en Gerona ( su hermana vive en Barcelona ) bajaba tan sólo los papeles para firmar el día que los firmaba su hermana. Reconoció Don. Leovigildo que no informó a la actora de la posible pérdida del capital invertido pues no creía que esto pudiera ocurrir, dada la solvencia entonces de la mercantil EROSKI; si bien a día de hoy y conociendo los resultados no hubiere vendido u ofrecido las aportaciones financieras EROSKI. La declaración resulta así clara y terminante, y en orden a concluir que cuando se contrataron los productos de autos no se prestó a la hermana del comercializador - aquí actora - información comprensible, adecuada y completa sobre las verdaderas características del producto que se adquiría y de los posibles riesgos de la operación, en especial de la posible pérdida del capital invertido.

El hecho de que la actora recibiese información y contratase otros productos financieros a través del asesoramiento del hermano y testigo no conlleva ninguna modificación a la conclusión antes alcanzada. Los documentos que se señalan como nº. 5 al 12 no son además más que fichas técnicas, trípticos informativos, folletos informativos, fichas de otros productos. No se acompaña ninguno de los documentos u ordenes de compra suscritos por la actora, aun cuando sí los certificados fiscales de los años 2007 a 2013.

En cuanto al perfil de la contratante, y aún cuando es lo cierto que en la época en que se habían contratado las ' AFS ' de EROSKI no se hallaba traspuesta ni en vigor la normativa MIFID no podemos desconocer que pese a que Caixa Bank invoca la concurrencia de consentimiento en el momento de la celebración de los contratos no existe prueba en las actuaciones de que ofreciera a la cliente información precisa, adecuada y completa sobre la característica del producto - y riesgos asociados al mismo.

Respecto a la concurrencia del consentimiento, la demandada asume que a tenor de lo establecido en el artículo 217,7 de la LEC y el estado de la jurisprudencia actual tiene la carga de la prueba de haber facilitado la información suficiente, correctamente orientada y cierta sobre la naturaleza de los productos comercializados.

La parte demandada no ha desvirtuado que los productos vendidos puedan catalogarse como conservadores o prudentes, de bajo riesgo y de liquidez prácticamente inmediata. Por contra se trata de productos complejos y cuyos riesgos inherentes a la propia pérdida del capital y venta en el mercado deben ser explicados y detallados antes de la contratación.

No se rebate tampoco el carácter de minorista de la adquirente, su condición de consumidora, aún cuando no era de aplicación la normativa MIFID lo que no excusaba a la entidad bancaria de ofrecer a la cliente una información clara, comprensible y completa para entender la complejidad y riesgo de los productos vendidos, a falta de una explicación clara, detallada y completa sobre las condiciones de los productos y riesgos inherentes a su funcionamiento.

Pues bien, partiendo de todo ello , para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias n.º 683/2012, de 21 de noviembre , n.º 695/2010, de 12 de noviembre y n.º 60/2005 de 17 de febrero de 2005 .

Por tanto, son tres los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Se analizan a continuación cada uno de ellos.

1.- ERROR

En relación con este requisito, el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia n.º 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'

En el caso de autos, y según resulta de los términos de la demanda, el error de la demandante consistió en creer que estaban adquiriendo, a través de los contratos cuya nulidad se pretende que se declare, unos productos financieros que le garantizaban la restitución íntegra del capital que invertían, que igualmente les garantizaban la percepción de unos rendimientos y que les permitían su rescate en cualquier momento, cuando lo cierto es que estaban adquiriendo unos productos financieros que no les garantizaban tal restitución ni tampoco la venta en el mercado secundario. Las órdenes de compra que figuran a los folios 20 a 22 en modo alguno detallan e informan de modo completo, adecuado y transparente de las características y riesgos de los productos. Máxime cuando consta condicionado al tipo de condición ' condicionada On Stop '.

2.- QUE EL ERROR SEA ESENCIAL.

Como se acaba de señalar, el error de la actora recayó sobre el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos, elementos éstos que, según pacífica jurisprudencia, tienen el carácter de esenciales en los contratos del tipo de los celebrados por aquéllos.

3.- QUE EL ERROR SEA EXCUSABLE.

Para determinar si concurre este último requisito, es preciso tener en cuenta los siguientes elementos.

a) Condición de la demandante.

En primer lugar, debe tomarse en consideración que, ya de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV) y con la categoría necesariamente asignada por ' LA CAIXA ' (ahora CAIXABANK) a la demandante ésta tenía en el momento de contratar las obligaciones subordinadas de EROSKI la condición de cliente minorista..

De acuerdo con el punto segundo de dicho artículo 78 bis , 'a sensu contrario', en este tipo de clientes no se puede presumir 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

No consta que se entregara tríptico y folleto informativo firmado sobre los productos'AFS'. Pero dada la naturaleza totalmente compleja de los productos y el riesgo de pérdida de capital y de rentabilidad, la actora en principio no tenía el conocimiento suficiente para contratar productos de inversión de dicho calibre a salvo de una exhaustiva información que integrara dicho riesgo. No consta haberse transmitido información completa, cabal y suficiente máxime cuando la contratación vio ofrecida por el propio hermano y empleado de La Caixa en los términos ya expuestos como recomendación personalizada.

Adicionalmente a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la demandante tiene la condición de consumidora, según resulta del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -en adelante,TRLGDCU-).

a)Deber de información.

La LMV otorga a los clientes minoristas el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente . Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero , 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.' Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera existe tanto en los casos en los que la relación con el cliente sea de asesoramiento como en los casos en que sea únicamente de mandato de compra.

Respecto a las contrataciones aún anteriores a 2008, pese a que no constaba una descripción tan específica como la contenida actualmente en el art. 79, existía una obligación de diligencia, transparencia, lealtad y transmisión de información a través del mismo precepto debiendo darse absoluta prioridad al interés del cliente.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente, los actora tiene la condición de consumidora, siendo uno de sus derechos básicos el de recibir información correcta sobre los distintos bienes y servicios (artículo 8 TRLGDCU). De acuerdo con el artículo 60.1 TRLGDCU, 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo.' Y, el artículo 80.1, apartado a), prevé que, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, éstas deberán cumplir, entre otros, los requisitos de '[c]oncreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.'

En el caso de autos, CAIXABANK sostiene que suministró a la actora información precisa y suficiente en relación con los productos contratados con anterioridad a dicha contratación, extremo éste que no ha resultado acreditado, siendo insuficiente, las explicaciones dadas en el recurso, al constituir una valoración parcial y subjetiva del acervo probatorio practicado. El que precisamente Don. Leovigildo tratara a la actora antes como hermana que como cliente lo único que a la postre ha significado es que no le diese información puntual, completa y detallada sobre los productos adquiridos a fin de que tuviera los elementos adecuados para la válida formación de la voluntad contractual puesto que tal y como reconoció el testigo no le dio ni tríptico ni folleto informativo, dada su relación familiar ( hermanos ) y además la situación geográfica del trabajo en Girona, lo que conllevaba que cuando venía a Barcelona le bajaba tan solo los papeles a firmar.

Se intenta desvirtuar la condición de cliente minorista aun cuando no se hallaba en vigor la normativa MIFID, y por ello no existía obligatoriedad en la práctica del test de conveniencia e idoneidad de la actora sobre la base de que había contratado otro tipo de productos, preferentes de Repsol, inclusive antes de la contratación de autos, en el año 2001 así como también Preferentes de Telefónica, ' La Caixa ' y Subordinadas de Audasa.

Pero resulta que la normativa anterior a la MIFID exigía igualmente, esto es, siendo ' La Caixa ' intermediaria, asesora y contratante de los productos financieros en sus sucursales, es necesario determinar si como responsable directa en la conformación de la voluntad de los consumidores y minoristas en general a la hora de contratar ofreció a la actora una información recontractual y contractual suficiente, si fue transparente en su contratación y si adaptó la información transmitida y el contrato celebrado al perfil de la cliente o si por el contrario le condujo a contratar con vicio de consentimiento por error determinante de nulidad al ser esencial, sobre las bases mismas del contrato y ser excusable en función de las características de los productos y de la personalidad y formación bancaria de la demandante, a tenor de lo dispuesto en el art. 78 bis ' a sensu contrario ', que en este tipo de clientes no pude presumirse ' la experiencia, conocimientos y cualificación necesaria para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus negocios '.

De lo anterior, unido a la inexistente información completa y adecuada sobre el producto contratado no queda desvirtuado por la contratación en los años anteriores de otros productos de autos de P. Preferentes de Telefónica, La Caixa y Subordinadas Audasa. Desconocemos qué información se dio a la actora. Y además tampoco dicha contratación puede suponer un conocimiento completo sobre las características y riesgos del producto contratado'AFS'como reconoció el propio testigo y hermano de la actora en aquel momento consideró que EROSKI era una buena oportunidad para invertir, resultando impensable que EROSKI no pudiese funcionar.

Pero es que además a tenor de la propia descripción y características de los valores subordinados emitidos por EROSKI, que como detalla la recurrente en su escrito rector, aportaciones, financieras subordinadas detalladas en los follletos Informativos de las ASFE 2002 y 2004 resultó que:' Los valores objeto del presente Folleto son aportaciones financieras subordinadas,emitidas al amparo de lo previsto en el art. 57.5 de la Ley 4 / 1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi ( en adelante, también ' LCE ' ), de acuerdo con la redacción dada a la misma por la Ley 1 / 2000 , de 29 de junio, que adoptarán la denominación ' Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski ' ( en adelante, también ' Aportaciones Financieras ' o ' ASFE ' ). '

De hecho, los Folletos Informativos de las AFSE 2002 y 2004 definían claramente las características de las aportaciones financieras subordinadas emitidas por EROSKI, describiéndolas como - subordinadas, - perpetuas, por cuanto cuyo vencimiento estaba sujeto a la liquidación de la cooperativa, - susceptibles de reembolsarse o adquirirse en cartera previo acuerdo de la asamblea general de la cooperativa, - con una remuneración a interés variable, que no dependía de la obtención de beneficios de la cooperativa y que podía realizarse en metálico y/o en especie, - representadas por medio de anotaciones en cuenta, - que conformaban el capital social, - que no concedían derechos participativos en los órganos de dirección de la Cooperativa, - ofrecida, en un 100%, con preferencia a socios y trabajadores de la Cooperativa, - y, finalmente, que eran negociables.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las obligaciones subordinadas adquiridas son productos financieros complejos, tal y como resulta del artículo 79 bis, punto 8, de la LMV . Las principales características de estos productos se encuentran recogidas en la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.

Las obligaciones pueden definirse, de acuerdo también con la CNMV (como 'valores mobiliarios que representan una parte proporcional de un empréstito. La sociedad emisora se compromete a retribuir a los tenedores de los valores con un interés que puede ser fijo o variable, y a devolver el capital aportado, en la fecha establecida para el vencimiento de los títulos (...) son valores a medio y largo plazo (de dos a 30 años). Sus características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras. Existen (...) obligaciones simples, obligaciones subordinadas (que a efectos de la prelación de créditos se sitúan detrás de todos los acreedores comunes), o bonos y obligaciones indiciados, referenciados o indexados (cuya rentabilidad se halla ligada a la evolución de un índice, cesta de acciones), etc.

Precisamente por ser productos financieros complejos, la Disposición Adicional 13ª de la Ley 9/2012 , de participaciones preferentes y productos análogos, ha restringido la comercialización de los mismos a clientes minoristas.

Por ello no puede concluirse, como afirma la recurrente, que ' La Caixa ' cumpliese con las obligaciones de información clara, detallada y transparente para con su cliente en los términos descritos en el art. 79 de la L.M .U. en su redacción previa a la Ley 47 / 2007; esto es que proporcionase a la actora antes de contratar información adecuada sobre el tipo de producto que se ofertaba, características y riesgos inherentes a este.

La información fue incompleta, parcial, sesgada y no adecuada a la exigible a un ordenado empresario y diligente contratante en interés de su cliente a fin de propocionarle una adecuada información para conformar la voluntad, sin vicio del consentimiento, sobre el producto comercializado, con especial énfasis de los riesgos que se asumían.

Por todo ello, los motivos perecen.

QUINTO.-Finalmente ha de rechazarse igualmente las alegaciones que se hacen en el recurso a la doctrina de actos propios, actos confirmatorios derivados de la percepción de los rendimientos en el plazo de tiempo desde su contratación, recepción de información bancaria relativa a la inversión realizada.

Como ya nos hemos pronunciado en multidad de ocasiones, entre otros en el R 343 / 2013, aplicable también a nuestro supuesto que ' Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante varios años los actores percibiesen unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituidos generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia. '

SEXTO.-Las costas de la alzada se imponen a la recurrente, de conformidad con el art. 398.1 LEC

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA,ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de CAIXABANK, S.A. contra la Sentencia nº. 225 / 2014 dictada en fecha 24 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 8 de BARCELONA en sus autos de Juicio Ordinario nº. 369 / 2014 - 5, de los que el presente rollo dimana, y, en su virtud, CONFIRMAR dicha resolución en su integridad, con imposición de las costas de la presente alzada a dicha parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de - veinte días - hábiles, si en su caso concurrieran los requisitos legales previstos por el art. 477 de la LECiv .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia,16-06-2016 ,y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.