Sentencia Civil Nº 224/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 306/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00224/2016
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE A CORUÑA
ROLLO 306/16
S E N T E N C I A
Nº 224/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.
En A Coruña, a veintidós de junio de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000069 /2015, procedentes del
XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000306 /2016, en los que aparece como parte demandante-apelante, Camila ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANGELA MARINA CORTIÑAS RIVAS, asistido por el
Abogado D. CHRISTIAN DIAZ DELGADO, y como parte demandada- apelada, Pedro Miguel , representado
en primera instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MANUEL LADO FERNÁNDEZ, asistido
por el Abogado D. JOSE LUIS PRIETO FLORES, MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE REGIMEN
DE VISITAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE A CORUÑA, de fecha 11-4-16.

Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora SRA. CORTIÑAS RIVAS, actuando en nombre y representación de DOÑA Camila frente a DON Pedro Miguel Y ACUERDO: Modificar el régimen de visitas establecido en la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2012 únicamente en los siguientes puntos, manteniendo el resto de lo acordado en la citada resolución: -VACACIONES ESTIVALES: Corresponderá al padre estar con la hija menor los quince primeros días del mes de julio y los quince primeros días del mes de agosto.

-A tales efectos los meses de julio y agosto se interrumpirá durante 15 días el régimen ordinario de visitas con el fin de que la menor pueda viajar con su madre.

-La recogida de la menor se hará en el domicilio materno a las 9 horas del primer día del correspondiente periodo vacacional y en el mismo domicilio se reintegrará a la menor a las 21 horas del último día del periodo correspondiente.

-Durante los periodos de vacaciones el progenitor que no conviva con la menor podrá comunicarse con ella telefónicamente los lunes, miércoles y viernes entre las 20:30 y las 21:00 horas.

-VISITAS INTERSEMANALES: El padre tendrá en su compañía a la menor los jueves desde las 18:30 horas a las 20:30 horas debiendo recogerla y reintegrarla en el domicilio materno.

Respecto de las visitas en fines de semana alternos y el resto de periodos vacacionales se mantiene lo establecido en la sentencia de tres de diciembre de 2012 .

No se hace expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso de apelación, la demanda de modificación de las medidas definitivas, acordadas en sentencia de 3 de diciembre de 2012 del Juzgado de Violencia de la Mujer de A Coruña, con respecto al régimen de comunicación entre el demandado y su hija Julieta que cuenta actualmente con 14 años de edad.

Estimada parcialmente la demanda, contra la misma se interpuso por la madre el presente recurso de apelación, que ha quedado circunscrito a una única cuestión, cual es la eliminación de la comunicación intersemanal del jueves desde las 18.30 a las 20.30 horas.



SEGUNDO: A los efectos de resolver sobre el régimen de comunicación entre padre e hija hay que partir de una consideración previa, cual es que todas las medidas relativas a los hijos menores están concebidas en el respeto al principio del interés y beneficio del menor o 'favor filii' ( SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 , 27 de marzo de 2001 , 9 de julio de 2003 , 28 de junio de 2004 -con cita de las SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002 de 25 de noviembre y 7 de julio de 2011 ), señalando la STS de 5 de octubre de este último año, que dicho principio 'es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos'; o, de la misma forma, la STS de 19 de enero de 2012 , que insiste en que 'estos criterios deben atender a la protección del interés del menor'.

Este principio se reproduce igualmente en el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y tiene anclaje constitucional en el art. 39 de la Carta Magna . Se consagra en la legislación interna, y, en concreto, en el Código Civil y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por Ley 26/2015, de 28 de julio y por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, relativa a la protección a la infancia y a la adolescencia, y ha regido la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia , y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ).

En efecto, en el actual art. 2.1 de la precitada Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor , se norma que: 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Y, en su apartado 4, para el caso de conflicto de intereses se establece: 'En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

De esta manera, proclaman las SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 , que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público.

Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses . . . Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ '.

También se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos , de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia , y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros contra Francia ).

En definitiva, el interés del menor, como dicen las SSTS de 17 de junio 2013 y 28 de noviembre de 2014 , 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura ... sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño'. Es un concepto jurídico indeterminado, esto es, una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 6 de febrero de 2014 ).



TERCERO: En los autos se ha practicado la correspondiente prueba psicosocial a través del equipo técnico del IMELGA, constituido por psicólogo y trabajadora social, en el cual, tras entrevistarse con padre, madre e hija, y someter a ésta última a una batería de tests, concluye que concurre una inadecuada gestión por parte de los progenitores del proceso de rotura de la pareja, con elevada conflictividad y nula comunicación para el afrontamiento de las cuestiones de interés del proceso de adaptación y en la procura de las mejores condiciones para Julieta , la hija de los litigantes.

Pues bien, en la tesitura expuesta, el mentado informe, en lo que ahora nos interesa, concluye que el beneficio de la menor radica en modificar el régimen de visitas intersemanales de dos a un sola tarde de 16.30 a 20.30 horas, que la sentencia del Juzgado reduce de 18.30 a 20.30 horas.

No apreciamos que sea contrario al interés de Julieta que pueda verse con el padre de la manera antes reseñada. No consideramos que tal medida, propiciatoria de una mayor relación y proximidad entre el padre e hija, genere un perjuicio a la estabilidad emocional de la menor o que sea contraproducente para el libre desarrollo de su personalidad.

Es cierto que obra en autos un informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Oleiros, datado el 22 de mayo de 2015, en el que, con base en las manifestaciones de madre e hija, se estima que la actitud intolerante del padre está afectando al desenvolvimiento cognitivo y emocional de la menor.

Ahora bien, sobre este informe ha de prevalecer el de los técnicos del IMELGA, en función de su especialización y experiencia en casos como el presente.

Por la metodología empleada en su elaboración, con entrevistas individuales a padre, madre e hija, a diferencia del dictamen aportado por la actora, para cuya elaboración el padre no fue oído.

El informe municipal se basa exclusivamente en la impresión obtenida de las entrevistas llevadas a efecto a la niña en presencia de su madre, mientras que el dictamen del IMELGA se ve apoyado en sus conclusiones en pruebas objetivas, tales como test autoevaluativo multifactorial de adaptación infantil e inventario clínico de adolescentes de Millon (MACI), y por ser el dictamen del IMELGA más próximo en el tiempo.

Por último, es también más específico, en tanto en cuanto se pronuncia expresamente sobre el régimen de visitas cuestionado.

Este conjunto de máximas de experiencia, expresión de la regla de la sana crítica ( art. 348 LEC ), determinan que deba darse mayor relevancia a la pericia judicial.

En definitiva, no vemos argumentos bastantes para concluir que el interés y beneficio de la menor exija dejar sin efecto la medida de comunicación cuestionada objeto de este recurso.



CUARTO: La especial naturaleza jurídica de este procedimiento propio del derecho de familia, en el que están en juego los intereses de los menores, conduce a que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, sin imposición de las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.