Sentencia Civil Nº 224/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 48/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00224/2016

RECURSO DE APELACIÓN 48/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

JOSÉ GÓMEZ REY, PRESIDENTE

ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

JORGE CID CARBALLO

S E N T E N C I A

Núm. 224/2016

En Santiago, a veintiocho de Junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante estaSección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000519 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2016,en los que aparece como parte apelante, , Jose Ángel , Carlos Manuel , Paloma , Pilar , Rebeca , representados por laProcuradora de los tribunales, Sra. TRINIDAD CALVO RIVAS,y como parte apelada Jesús Manuel , Santiaga , representado por elProcurador de los tribunales, Sr. FERNANDO GONZÁLEZ-CONCHEIRO ÁLVAREZ, siendo elMagistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE CID CARBALLO,quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Santiago, con fecha 28-10-15 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'Desestimar la demanda interpuesta por D. Jose Ángel , D. Carlos Manuel , Dª Paloma , Dª Pilar y Dª Rebeca , actuando en su nombre y en beneficio del resto de vecinos que conforman la Comunidad de Regantes y Usuarios de aguas denominada Comunidad de Regantes DIRECCION000 , frente a D. Jesús Manuel y Dª Santiaga , todo ello con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Jose Ángel , Carlos Manuel , Paloma , Pilar , Rebeca se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándoseDELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 15 DE JUNIO DE 2016,en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

No se comparten los de la sentencia apelada,

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda interpuesta por los demandantes, propietarios de una serie de fincas en el lugar DIRECCION000 , Cacheiras, Teo. La resolución apelada considera que no está probada la existencia de un aprovechamiento comunal por el sistema de torna a torna o pilla pillota de las aguas que discurren por el cauce que atraviesa la finca de los demandados, al igual que entiende que no está acreditada la existencia de una servidumbre de paso para acceder al referido cauce.

Los recurrentes entienden que la juzgadora de instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada y muestran su discrepancia en cuatro aspectos esenciales referidos a: a) la existencia de la comunidad de regantes DIRECCION000 (Teo); b) la no apreciación del derecho de aprovechamiento de los demandantes de las aguas que discurren por la finca de los demandados en régimen de pilla pillota o de torna a torna; c) la existencia del derecho de paso inherente al aprovechamiento de las aguas y d) la demolición del cierre situado en el extremo noroeste de la finca de los demandados.

Por su parte, los demandados se han opuesto a la estimación del recurso, rechazando las alegaciones vertidas en cuanto al aprovechamiento de aguas por el sistema de pilla pillota y solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitadas las posiciones de las partes, se analizará, en primer lugar, la cuestión jurídica sobre la que versan las dos primeras pretensiones del suplico de la demanda y que en esencia giran en torno a la existencia de una comunidad de aprovechamiento de las aguas que discurren por la finca de los demandados y sobre el sistema de aprovechamiento de las mismas.

Conviene recordar que las aguas de torna a torna o pilla pillota se encuentran reguladas en el artículo 66 de la Ley 2/2006 , de derecho civil de Galicia y más en concreto dentro del capítulo III (De la comunidad en materia de aguas), del título VI, en un único artículo que establece que'1. Las aguas de torna a torna o pilla pillota se aprovecharán según la costumbre o conforme al acuerdo unánime de los usuarios o partícipes, y, a petición de cualquiera de ellos, se partirán por horas, días o semanas, en proporción a la extensión que se viniera regando, sin que pueda darse a las aguas un uso distinto de aquel para el cual fueron prorrateadas. 2. Los aprovechamientos existentes se presumen inmemoriales y por acta notarial de presencia podrán ser inscritos en el registro de la propiedad con arreglo a lo dispuesto en la legislación hipotecaria'.

Dicho precepto regula una comunidad de aguas existente en Galicia que se refiere a las aguas tomadas de los cauces públicos o procedentes de manantiales sitos en propiedad privada. Autores, como Rebolledo Varela, entienden que, debido a su configuración y su consideración legal como aprovechamientos inmemoriales, nos encontramos ante aguas de dominio público, sometidas a las prescripciones contenidas en la disposición transitoria 1ª de la Ley 29/1985, de Aguas , por lo que su aprovechamiento se mantiene durante un periodo de setenta y cinco años desde su entrada en vigor. Este tribunal comparte este criterio.

Este tipo de aprovechamiento se lleva a cabo por los particulares usando esas aguas, tradicionalmente para el riego de sus fincas, cerrando u obstaculizando el cauce seguido por el curso de dichas aguas hacia las restantes fincas y abriéndolo para la propia hasta que otro copartícipe hace lo mismo, bien de forma anárquica sin sujetarse a un orden establecido, o bien haciéndolo con arreglo a una distribución temporal cuantitativa en función de las necesidades y la extensión de las fincas objeto de regadío. No existe unanimidad en la doctrina a la hora de definir las aguas de torna a torna o pilla pillota ya que mientras que algunos autores consideran que se trata de dos denominaciones para el mismo sistema de aprovechamiento, otros diferencian entre unas y otras y entienden que en las aguas de pilla pillota la comunidad se aprovecha de ellas sin sujetarse a ningún tipo de orden o regulación previa, mientras que en el caso de las de torna a torna ese aprovechamiento se realiza atendiendo a un orden preestablecido teniendo en cuenta criterios temporales y cuantitativos. Estas dudas tampoco las resuelve la redacción del precepto legal que las regula porque, a pesar de utilizar la conjunción disyuntiva 'o' al nombrarlas, seguidamente establece la misma consecuencia para unas y otras al señalar que cualquiera de los partícipes puede solicitar en cualquier momento la partición por horas, días o semanas. Tampoco sobre una u otra posición doctrinal se ha decantado expresamente la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( STSJ de Galicia de 20 de diciembre de 2015 ). En todo caso, lo que caracteriza este sistema es que las aguas pertenezcan a una comunidad de regantes que las usan cerrando el paso a las demás fincas y abriéndolo (tornando) para la propia hasta que otro integrante de la comunidad hace lo mismo en su finca.

TERCERO.-La sentencia apelada considera que no ha quedado acreditada la existencia de una comunidad de esta naturaleza. Señala que no se ha probado que los demandantes recojan el agua en los depósitos y en los manantiales de la finca de los demandados ya que los testigos sólo hicieron referencia al uso de las aguas en sus propias fincas y que no se ha probado que se lleve a cabo ese uso por el sistema de torna a torna o pilla pillota; además, argumenta que del informe del perito designado judicialmente se desprende que no existen ramificaciones en las que tornar el agua.

Este tribunal, a la vista de la prueba practicada, no comparte la valoración de la misma realizada por la juzgadora de instancia. Así, con respecto a la falta de prueba del uso de los depósitos y manantiales de la finca de los demandados consideramos que no sólo está probado, sino que, además, se trata de un hecho que ha sido ya juzgado en el procedimiento de tutela de la posesión, tramitado como juicio verbal nº 523/2010 seguido entre las mismas partes, en el cual recayó sentencia estimatoria de las pretensiones de los actores, resolución que sí produce efectos de cosa juzgada aunque se trate de un proceso sumario, si bien esa eficacia se limita a lo que ya fue objeto de discusión y resolución en el previo juicio verbal. Así, lo ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos (sentencias de 14/11/1988 ; 28/2/1991 ; 27/11/1992 ; 23/3/1996 y 26/9/2011 ) estableciendo que 'si bien es cierto que los procesos sumarios limitan la cognición a determinados aspectos de la relación jurídico material, ello implica que los efectos de la cosa juzgada (o de la litispendencia) también han de respetar esos límites y, consiguientemente, recaída resolución en el proceso sumario podrán plantearse en el ordinario las demás'.

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, es evidente que si, precisamente, lo que ha sido objeto del juicio verbal anterior es el uso que los demandantes han venido haciendo de los depósitos y del cauce existentes en la finca de los demandados, el pronunciamiento recaído en dicho procedimiento sí vincula a las partes y no requiere ser objeto de prueba en un proceso posterior. Cuestión distinta es si ese uso determina la existencia de una servidumbre, una limitación del dominio o una comunidad de aguas, ya que esto no fue objeto de ese proceso anterior y sí constituye objeto del presente proceso, pero lo que no cabe discutir nuevamente es si los demandantes, desde hace muchos años, han entrado en la finca de los demandados para limpiar los depósitos y para usar el agua de los manantiales y de los cauces que discurrían por ella, porque ello sí ha sido discutido y resuelto en el procedimiento anterior.

Tampoco compartimos la valoración que hace la juzgadora de instancia sobre la prueba testifical practicada. Entendemos que la prueba testifical practicada sí pone de manifiesto que los demandantes integran una comunidad que aprovecha las aguas que atraviesan la finca de los demandados por el sistema de pilla pillota o torna a torna. En este sentido, debe matizarse que las aguas que atraviesan de norte a sur la finca de los demandados forman parte de un cauce más extenso que, al parecer nace en la finca NUM000 y atraviesa varias fincas situadas al norte de la finca NUM001 y continua hacia el sur pasando por las fincas de los demandantes. Pues bien, varios testigos han manifestado que desde hace muchos años, el agua que discurre por ese cauce es aprovechada por los vecinos y más en concreto, por los demandantes para el riego y que lo hacen desviando el agua hacia sus fincas cuando llega a su altura obstruyendo el curso natural del cauce, manifestando que lo hacen con un sistema de turnos establecido. Así, lo han declarado el Sr. Matías , el señor Pelayo y don Romeo . Incluso, el señor Teodoro , que vendió la finca a los demandados, ha manifestado que el agua del cauce y de los depósitos ha sido usada desde que él recuerda para las otras fincas.

De la declaración de esos testigos se desprende que el agua que discurre por el mencionado cauce, una vez que atraviesa la finca de los demandados y al pasar por las fincas de los demandantes, es tornada o desviada para regar esas fincas. El aprovechamiento se realiza al llegar a cada una de las fincas. No se trata de desviar el cauce en la finca de los demandados como insistentemente preguntó el letrado de la parte demandada a los testigos en el acto del juicio, sino de desviarla al llegar a la altura de cada una de las fincas que ha de ser regada. En esto consiste el aprovechamiento comunal cuestionado en este proceso. Es evidente que si se torna en la finca de los demandados será para el aprovechamiento de éstos, pero en ese caso se cierra el paso del agua a la finca de los actores. El acceso de los demandantes a la finca de los demandados es necesario para realizar labores de limpieza o mantenimiento del cauce o para abrir el acceso cerrado por otros usuarios cuando les corresponda el uso. Los testigos han declarado que este sistema y el uso del agua que discurre por ese cauce se viene haciendo en la forma anteriormente descrita desde hace muchos años.

Finalmente, decir que el perito judicial se ha limitado a negar que existan ramificaciones o signos de aprovechamiento de agua en la finca NUM001 pero no ha sido objeto de su informe ni ha respondido en el juicio acerca del aprovechamiento que se hacía en las fincas de los demandantes y ésta es la cuestión esencial que sí han aclarado los testigos. Por otro lado, si el aprovechamiento mediante el sistema de pilla pillota o torna a torna consiste en el cierre temporal del cauce mediante la colocación de un obstáculo provisional es evidente que la prueba pericial poco puede aportar porque para acreditar este hecho no se precisan conocimientos técnicos. Por otro lado, existe un informe pericial unido a los autos (folio 239) y emitido por el perito don Luis Andrés en el que se describe el trazado seguido por el cauce litigioso a su paso por las distintas fincas y en el que se puede comprobar diversas ramificaciones del mismo, lo cual constituye un indicio más del referido aprovechamiento comunal.

Por otro lado, el hecho de que los demandantes hagan referencia en su demanda a otros usos que hacen del agua en la finca de los demandados no excluye que, aparte de ello, exista la referida comunidad de aguas.

En conclusión, a la vista de la prueba practicada consideramos probado que los demandantes integran una comunidad de aguas contemplada en el artículo 66 de la Ley de derecho civil de Galicia , aguas que, entre otras, atraviesan la parcela nº NUM001 de los demandados y en virtud del cual dichos copartícipes tienen derecho al aprovechamiento de dichas aguas por el sistema de torna a torna o pilla pillota.

Ahora bien, lo que no está probado es que exista una comunidad de regantes denominada COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 (TEO) ya que ni nos consta que tal comunidad haya sido constituida, ni quiénes son sus integrantes, motivo por el cual la demanda sólo se estima parcialmente en cuanto a las dos primeras pretensiones del suplico de la demanda y en lo referido a los demandantes.

CUARTO.-Ejercitan los demandantes una tercera pretensión consistente en que se declare que tienen un derecho de paso para entrar en la finca de los demandados y recorrer el cauce de agua a fin de realizar las labores de limpieza, mantenimiento y torna del agua. Esta pretensión se desestima en la sentencia de instancia argumentando que esta servidumbre se vincula al aprovechamiento de las aguas y que, al no haberse acreditado dicho aprovechamiento, ha de rechazarse la pretensión.

Sobre una cuestión muy similar ya nos hemos pronunciado en la sentencia de fecha 30 de junio de 2009 dictada por esta misma sección , en la cual se indicaba que'Como hemos dicho en las aguas de pillota el aprovechamiento se produce cerrando el acceso del agua a las demás fincas y abriéndolo para la propia hasta que otro hace lo mismo. Para abrir el acceso del agua a la propia finca es imprescindible acceder a la finca del vecino que ha 'tornado' el agua para la suya cerrando el paso. El paso a pie por la finca del vecino con éste único fin de posibilitar el aprovechamiento del agua es inherente a la comunidad de aguas de 'pilla pillota'. Tácitamente lo dice la STSJ de Galicia de 9 de junio de 2004 en un supuesto en el que niega la necesidad de un paso permanente para el aprovechamiento de las aguas. Cabe invocar analógicamente el artículo 556 del Código Civil que alude al derecho de paso inherente a las servidumbres de saca de agua y abrevadero. La propia naturaleza de las cosas hace que las aguas de 'pilla pillota' y el paso por la finca de los otros miembros de la comunidad sean inseparables: si se niega el paso se niega de hecho el libre aprovechamiento común de las aguas'.

En consecuencia, debe estimarse dicha pretensión si bien matizando que no se trata de una servidumbre permanente de paso, sino de un derecho a entrar en la finca de los demandados y recorrer el cauce que la atraviesa a los solos efectos de realizar labores de limpieza, mantenimiento y torna del agua.

QUINTO.-Finalmente, también pretenden los demandantes que se condene a los demandados a retirar el muro ejecutado en el extremo noroeste de la finca, en concreto el tramo que se sitúa sobre el propio cauce y en unos tres metros al margen derecho del mismo aguas arriba y que se abstengan en lo sucesivo de realizar obras que impidan el aprovechamiento de las aguas o el paso por las fincas inherente a dicho aprovechamiento.

La parte demandada se opuso alegando que la parte actora sí puede acceder al cauce desde otras fincas. Sin embargo, como hemos dicho para el aprovechamiento de las aguas es imprescindible acceder a las fincas por las que discurre el agua y poder recorrer el cauce para tornar las aguas y realizar labores de mantenimiento. En este sentido, consideramos que el cierre de hormigón sí impide la realización de dichas labores y que no pueden los propietarios cerrar sus fincas y pretender que los titulares del aprovechamiento tengan que buscar un acceso distinto al llegar al límite de cada una de las fincas por las que discurren las aguas, cuando es consustancial al aprovechamiento el que ese paso se realice a lo largo del cauce.

Ahora bien, lo que pretenden los demandantes es que se demuela el muro en una anchura de cinco metros, lo cual consideramos que es algo desproporcionado y que no está justificado teniendo en cuenta que los propios demandantes hablan de una servidumbre de paso o sendeiro. En este sentido, consideramos suficiente que los demandados derriben la parte de muro que sobrevuela el cauce y un metro más al margen derecho (aguas arriba) al considerar que ese espacio es suficiente para poder acceder al cauce y realizar las labores de mantenimiento, limpieza y torna.

SEXTO.-La parcial estimación del recurso determina que no se haga imposición de las costas de la apelación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Trinidad Calvo Rivas en nombre y representación de de don Jose Ángel , don Carlos Manuel , doña Paloma , doña Pilar y doña Rebeca contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santiago de Compostela , dictada en el juicio ordinario nº 519/2014, se revoca la misma de modo que definitivamente:

1.- Se estima parcialmente la demanda presentada por los apelantes contra don Jesús Manuel y doña Santiaga y se declara que los demandantes son partícipes de una comunidad de aguas de torna a torna o pilla pillota y como tales, titulares del aprovechamiento sobre las aguas que discurren por la parcela nº NUM001 de los demandados hacia sus fincas.

2.- Asimismo, debemos declarar y declaramos que los demandantes tienen derecho a entrar en la finca de los demandados y a recorrer el cauce que la atraviesa para poder servirse de las aguas citadas y realizar labores de limpieza, mantenimiento y torna del agua.

3.- Debemos condenar y condenamos a don Jesús Manuel y doña Santiaga a demoler y retirar el muro de bloque con malla situado en el extremo noroeste de la finca, en el tramo que se sitúa sobre el cauce litigioso y en un metro más al margen derecho del mismo (aguas arriba), debiendo abstenerse en lo sucesivo de realizar obras que impidan el aprovechamiento de las aguas y el acceso a la finca en los términos establecidos en la presente sentencia.

4.- No se hace expresa imposición de las costas de primera instancia.

5.- Las costas del recurso no se imponen a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación ante la sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia al aplicarse normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad, en base a lo establecido en el art. 478 LEC , que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada leida y pronunciada, fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.