Sentencia Civil Nº 224/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 748/2015 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0110478

Recurso de Apelación 748/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid

Autos de Familia. Guarda 9/2014

APELANTE: Dña. Concepción

PROCURADORA: Dña. MARIA ESTHER FERNANDEZ MUÑOZ

LETRADA: Dña. MARÍA LUISA FANDIÑO PEREIRA

APELADO: D. Sebastián

PROCURADORA: Dña. SONIA MARIA MORANTE MUDARRA

LETRADA: Dña. MARÍA DEL CARMEN REY BRAVO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________

En Madrid, a 7 de marzo de 2016.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda seguidos, bajo el nº 9/14, ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 5 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Concepción , representada por la Procuradora doña María Esther Fernández Muñoz y asistida por la Letrada doña María Luisa Fandiño Pereira.

De otra como apelado don Sebastián , representado por la Procuradora doña Sonia María Morante Mudarra y asistido por la Letrada doña María Carmen Rey Bravo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de noviembre de 2014 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 5 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda planteada por la Procurador de los Tribunales, Doña Sonia María Morante Mudarra en nombre y representación de Don Sebastián , debo acordar las siguientes medidas paterno filiales:

La guarda y custodia de la hija menor Violeta , se otorga a la madre.

El padre podrá estar con su hija los fines de semana alternos desde las 10 a las 19 horas los sábados, y desde las 10 a las 14 horas los domingos.

Las entregas y recogidas se efectuarán en un punto de encuentro.

A partir del 14 de En ero de 2015, el padre podrá estar con su hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o subsidiariamente a las 16 horas, hasta el domingo a las 18 horas, debiendo el padre recogerla el viernes en Madrid y la madre en Albacete. Ambas partes pueden delegar la entrega y recogida en personas de confianza.

Si el fin de semana coincidiese con puente, las visitas comenzarían la víspera del primer día festivo a la salida del colegio o también subsidiariamente a las 16,00 horas hasta las 18,00 horas del último día festivo.

A partir del 14 de enero de 2015, las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad, correspondiendo elegir a la madre los años impares y al padre los años pares.

El padre abonará la cantidad de 189 euros mensuales revalorizables con arreglo al IPC, que se abonará en la cuenta que la madre disponga al respecto dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Concepción y oposición por la representación legal de Don Sebastián y el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 3 de marzo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Concepción , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 4 de noviembre de 2014 , y Autos de Aclaración de 18 de noviembre de 2014 , de 11 de febrero de 1015 , y de 26 de marzo de 2015 ; que fijan las medidas en relación con la hija menor Violeta , nacida el NUM000 de 2011; se acuerda una custodia para la madre; la patria potestad compartida; un régimen de visitas y estancias con el padre inicial, que incluye la pernocta desde 14-1-2015; concretándose las entregas y recogidas de la menor por cada uno de los progenitores; y los periodos de vacaciones escolares que estará la menor con cada progenitor; y fija la pensión de alimentos de la menor en 189 € mensuales. Se impugnan los pronunciamientos relativos al régimen de estancias y visitas, y la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija menor, alegando error en la valoración de la prueba. Solicita, en síntesis, que se dicte Sentencia que revocando la de Primera Instancia, acuerde: 1) Fijar un régimen de visitas a favor del padre progresivo y en un Punto de Encuentro; bajo la supervisión de un Trabajador Social por un periodo de un año, transcurrido el cual se realizará un nuevo Informe Psicosocial; si en Informe fuera favorable a un aumento en frecuencia de las visitas se fijen don tardes de fines de semana alternos entre el sábado y domingo; cuando se resuelva el procedimiento penal si el resultado fuera favorable al demandante, se ampliaran las visitas sin pernocta si el Informe Psicosocial es favorable fijándose dos tardes de fin de semana alternos con entrega y recogidas en el Punto de Encuentro. 2) Una pensión de alimentos con cargo al padre de 400 € para la menor cantidades que se ingresaran en la cuenta que la madre designe al efecto, del uno al cinco de cada mes, que se actualizará conforme al IPC, y el abono del 50% de los gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal interesa que se dicte sentencia confirmando la resolución recurrida, oponiéndose al recurso, considerándola ajustada a derecho y que ampara de forma conveniente y adecuada los intereses de la menor en las medidas adoptadas.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia dictada, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Interés de la menor.

Para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se ha de partir del principio del interés del menor, como se recoge, en el art. 39.2 de la Constitución Española , y en la nueva Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor, en la normativa internacional que recoge los derechos de los menores y la Jurisprudencia del TS que los desarrolla.

La sentencia dictada en su día tiene en cuenta el beneficio de la hija menor, dando un régimen de estancias y visitas con su padre inicialmente sin pernoctas, y progresivo, y señalando las entregas y recogidas en un Punto de Encuentro, y señalando posteriormente a partir de 14 de enero de 2015, unas visitas y estancias normalizadas de la menor con el padre, incluyendo la pernocta en todos los periodos, se considera que respeta el interés de la menor, fomentando la relación entre los progenitores, para que se desarrolle adecuadamente el afecto entre ambos, sin que se acredite en las actuaciones causa para que se restringiera el régimen establecido.

Dicho esto, y estando a lo actuado en la vista celebrada en segunda instancia, los padres han puesto de manifiesto que el régimen de estancias y visitas se desarrolla con normalidad; la madre desiste de su motivo del recurso, que tan solo se mantiene, como hizo en escrito anterior, en relación con la hora que la madre ha de recoger a la menor en Albacete el domingo, al concluir el fin de semana, interesando recoger a la menor a las 16,00 h. y no a las 18,00

Se alegan para la modificación del horario interesado, la edad de la menor, la necesidad de acostarse pronto, y continuar su rutina diaria, los kilómetros entre Albacete y Madrid, y que tarda en el trayecto unas dos horas y media. Ninguna de las razones pueden ser tomadas en consideración. La hora establecida se considera que debe mantenerse en beneficio de la menor que tiene 4 años en la actualidad, teniendo en cuenta que son 247 Km; el tiempo que tarda el AVE en hacer el trayecto, como media uno hora y media; que aun tardando como dice la madre 2 h y media en coche, le permite a la menor llegar a Madrid a una hora adecuada, para bañarse, cenar y dormir. Valorada toda la prueba obrante esta Sala, teniendo en cuenta que en el régimen de estancias y visitas, ha de prevalecer el interés de los menores, considera que debe de confirmarse el horario establecido para la vuelta de la menor de Albacete a Madrid.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

En el segundo motivo del recurso la madre interesa que se eleve la pensión alimenticia de la menor a la cantidad de 400 € mensuales, el padre se aquieta a la cantidad establecida en la sentencia, aunque solicitaba una cantidad inferior de 150 €. El Auto de Medidas Provisionales fijó una pensión de alimentos de 260 € mensuales, teniendo en cuenta que la menor asistía a una guardería.

Teniendo en cuenta que por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional, y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, que al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor (STS 21- 10-2015), que como en este caso tiene la custodia de la hija por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hija ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de la hija confiada a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

Del conjunto de la prueba obrante hay que destacar que la menor acude al colegio concertado, EDITH STEIN abonándose por su escolaridad 144 € y por comedor 140 € los meses de escolaridad, además tiene los gastos medios de material, libros, y ropa, y propios de su edad y situación.

La madre mantiene su relación laboral con la empresa multinacional Willis Ibérica y percibe unos ingresos de 1.544 €; tiene una vivienda con su hermano, abonando una cuota hipotecaria de 240 €mensuales; consta su IRPF del año 2011,2012, 2013; (fs. 332-356, 359), y nominas (356-358, 668-)de 2014, con unos ingresos mensuales netos de 1.534,30 €, reduciéndose posteriormente a 1.493, 62 por haber subido el porcentaje de tributación del IRPF

El padre manifiesta residir en casa de sus padres, sin aportar dinero por ello, y trabaja en la empresa familiar; figura de alta como autónomo como conductor profesional; la empresa familiar es de transporte regular y discrecional de viajeros por carretera 'Autocares Francisco Gómez e Hijos S.L.'. Se aporta a los autos una nómina de 1.002,24 € que manifiesta no percibir, por tener la empresa una grave situación económica. Pero valorada la prueba obrante no resulta acreditada la situación económica de las empresas familiares, que son más de una, sin que conste que se haya presentado solicitud de concurso de ninguna de las empresas (fs. 27 a 76); y sin que sea creíble que se trabaje todo el día y desde que se inició el procedimiento principal en diciembre de 2013, en esta situación, máxime cuando se tienen obligaciones preferentes para proporcionar pensión de alimentos a la hija menor de edad. Se aportan nominas (fs. 472 a 474), y las declaraciones del IRPF años 2011, 2012 y 2013 (fs. 479-496, y 641-655).

Valorada toda la prueba obrante, documental, interrogatorios, testifical, esta Sala considera que se debe de elevar la cuantía que el padre ha de abonar para la pensión de alimentos de su hija menor, considerando más adecuada a las circunstancias expuestas y tomadas en consideración, al no ser creíble la situación expuesta por el padre, máxime cuando tiene contraída una obligación de abonar alimentos a su hija menor, por lo que la pensión de alimentos se fija en la cantidad de 320 € mensuales, que únicamente se ha de abonar desde la presente resolución, a tenor de la doctrina recogida en la STS de 26 de marzo de 2014 ; por considerarla más proporcionada a las posibilidades reales del padre, a los ingresos de la madre y las necesidades de la menor de cuatro años, en el presente supuesto.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.

CUARTO.- Costas.

Estimando en parte el recurso de apelación, no procede condenar en costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Concepción , contra la Sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2014 , y Autos de aclaración de 18 de noviembre de 2014, de 11 de febrero de 1015, y de 26 de marzo de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 9/14 entre dicha litigante y don Sebastián , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y debemos acordar y acordamos la siguientes medidas:

1.- El padre don Sebastián , abonara a doña Concepción , en concepto de pensión de alimentos para la hija menor la cantidad de 320 € mensuales, desde la presente resolución, ingresándolo en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, en doce mensualidades, actualizándose a 1º de Enero de cada año, teniendo como primera actualización en Enero de 2017, siempre que el I.P.C. varié al alza.

Los gastos extraordinarios se abonaran al 50% por los dos progenitores.

2.- Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia y en los Autos de Aclaración.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0748 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe