Sentencia CIVIL Nº 224/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 222/2017 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 222/2017
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 DIRECCION000
Procedimiento: nº 372/2016
Clase: modif.medidas con relación hijos (contencioso)
SENTENCIA 224 / 2017.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Girona, a veintiseis de mayo de dos mil diecisiete.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Severino , representado por la
Procuradora Dña. ROSA MARIA TRIOLA VILA y defendido por la Letrado Dña. ANNA Mª PUIG PELLICER.
Ha sido parte apelada Dña. Leonor , representada por la Procuradora Dña. MARGARITA GIRO
ARANDA y defendida por la Letrado Dña. SUSANA RAMIREZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Severino contra Dña. Leonor .



SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda de la modificación de de medidas formulada la Procuradora de los Tribunales Dª. ROSA MARIA TRIOLA I VILA, en nombre y representación acreditada de D. Severino contra Dª. Leonor .

Por tanto, SE ACUERDA la modificación de las medidas contenidas en la sentencia de 6 de abril de 2.006 dictada en el procedimiento 108/2006 seguido ante este Juzgado en el siguiente punto y en el siguiente sentido: D. Severino abonará en concepto de alimentos del hijo menor Victor Manuel , la cantidad de 150 euros mensuales dentro de los 5 primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, en la cuenta que a tal efecto señale Dª. Leonor . La mencionada cantidad será revisada y actualizada anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC que publica el INE o el organismo que lo sustituya.

No ha lugar a emitir especial pronunciamiento en materia de costas.'.



TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.



CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 24 de mayo de 2017.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso a la Ilma. Sra. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha fijado una pensión de alimentos a cargo del padre para el hijo en común de 180 euros, modificando la sentencia de fecha 6 de abril de 2006 en que se aprobó el convenio suscrito entre las partes y en que se había pactado una pensión de 180,00 euros. El demandado apela y mantiene que solo puede sufragar 100,00 euros al mes.

El Ministerio Fiscal y la parte apelada solicitan la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el apelante invoca un error en la valoración de la prueba. Se alega que ha quedo acreditado, y así lo admite la sentencia de Instancia que se han modificado las circunstancias tenidas en cuenta al momento de dictarse la sentencia y que el apelante actualmente carece de ingresos y no percibe pensión alguna, además de estar sometido actualmente a un tratamiento de deshabituación a su adición a determinadas drogas tóxicas, y que también debe abonar una pensión de 100,00 euros para su otro hijo menor de edad.

La situación fáctica es la siguiente, el actor al momento de la firma del convenio tenía unos ingresos de unos 1.100 euros, actualmente carece de ingreso alguno, la demandada tiene unos ingresos de unos 1.300,00 euros, los mismos que tenía al momento de la firma del convenio y abona un alquiler de 614,20 euros, y los gastos del menor fijados en la sentencia de Instancia y no impugnados ascienden a unos 48,54 euros centro escolar mensuales, 39,08, gastos coste futbol, 80 euros gastos de ortodoncia, más vestuario, ocio etc.

Si bien es cierto, que la situación de la Sra. Leonor , es también precaria, ya que si bien cuenta con unos ingresos de unos 1.300,00 euros debe asumir los gastos señalados anteriormente, la del apelante actualmente es muy precaria ya que ha tenido un nuevo hijo y actualmente carece de ingresos, con lo cual en supuestos como el presente se ha de fijar una pensión que garantice un mínimo vital.

La STJC de 28-1-2016 ROJ: STSJ CAT 466/2016 - ECLI:ES:TSJCAT:2016:466 que se remite a las sentencias anteriores 68/2013, de 28 de noviembre, 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre, 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril ha dicho que 'En la vigente normativa del CCC, hemos declarado que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCC la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCC cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCC en su art. 237-9, la cuantía de los alimentos que debe determinarse en proporción a las necesidades de los alimentistas y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o ' status ' actual. A tales efectos, su reparto entre los cónyuges para cumplir con el deber de alimentos a los hijos menores de edad presenta un mínimo vital y su contenido viene establecido en el art. 237- 1 CCC: se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios, si no están cubiertos de otra forma'.

Asimismo por esta Sala se ha señalado que en materia de alimentos rige el principio de proporcionalidad que recoge el artículo 237-9 del CCC al señalar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, en este caso, los progenitores, contemplando por tanto no solo los medios económicos sino las posibilidades de obtenerlos.

Asimismo aún siendo ciertos los motivos invocados por la parte apelada, que no solo los gatos del menor han aumentado, ya que actualmente tiene 13 años, y que la situación en que actualmente se encuentra solo es achacable al apelante, debemos tener en cuenta En cuanto al nacimiento de una nueva hija, la STS, Civil, sección 1 del 3 de octubre del 2008 (ROJ: STS 5236/2008 ) es antecedente de la STS, Civil, sección 1 del 30 de Abril del 2013 (ROJ: STS 2081/2013 ) que establece que '[s]in duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades.

No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante'.

Añade esta resolución que 'el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores.

Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna'.

Por ello, 'el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos'.

En el supuesto presente, no solo ha quedado acredito el nacimiento de un nuevo hijo sino además que la situación económica del apelante se ha modificado notablemente al carecer actualmente de ingresos en consecuencia, la pensión deberá de adaptarse a esta nueva situación patrimonial del apelante, aún admitiendo, que ello suponga un perjuicio para la apelante, que prácticamente tendrá que asumir los gatos del menor, ya que otra solución abocaría al apelante a su incumplimento.

En supuestos como el presente ante situaciones como la presente tan precarias, ya que a pesar de que la Sra. Leonor dispone de ingresos debe asumir todos los gastos de la vivienda y su alquiler, este Tribunal ha estimado como factible la fijación de una prestación de mínimo vital de 100.-euros, que en algún caso excepcional incluso redujo a 70 euros, por tratarse de supuesto en los que el progenitor obligado a prestarlos carecía de ingresos y su situación y la posibilidad de obtener trabajo era muy escasa o prácticamente imposible por parte del progenitor obligado al pago de la pensión.

Por ello estima la Sala que la cuantía deberá quedar fijada en 100 euros que es el mínimo vital para el mantenimiento del menor, y ello sin perjuicio que una vez el mismo acceda al mundo laboral la parte demandada pueda solicitar una modificación de medidas.

Es por ello que entiende este Tribunal que, que deberá de fijarse en la cuantía de 100,00 euros la contribución del padre a los alimentos de su hijo, esa cantidad se corresponde con el mínimo vital, por lo que el recurso deberá de estimarse.



TERCERO.- Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer expresa imposición de costas en esta alzada por disposición del art. 398 de la LEC VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE ESTIMANDO, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Severino , contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 372/2016, del que dimana el presente rollo de apelación, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en el siguiente sentido: Que la estimación de la demanda es íntegra y que la pensión deberá quedar fijada en 100,00 euros mensuales, manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de Instancia.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo (o Tribunal Superior de Justicia de Catalunya) solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477.

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.