Sentencia CIVIL Nº 224/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 56/2017 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0118281

Recurso de Apelación 56/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 706/2015

APELANTE:D. Lucas

PROCURADOR D. ÁNGEL MARTÍN GUTIÉRREZ

APELADO:COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 MADRID

PROCURADOR D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

Dña. Rebeca y D. Primitivo

PROCURADOR D. CARLOS MANUEL BARRADO LANZAROTE

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a nueve de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 706/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid a instancia deD. Lucas como parte apelante, representado por el Procurador D. ÁNGEL MARTÍN GUTIÉRREZ contraCOMUMIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 MADRIDrepresentado por el Procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO,D. Primitivo y Dña. Rebeca ,representados por el Procurador D. CARLOS MANUEL BARRADO LANZAROTE, como partes apeladas; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/09/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. CESÁREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/09/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de Lucas contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID y Rebeca y Primitivo debo absolver a éstos de las pretensiones contra ellos deducidas, condenando al demandante al pago de las costas del presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Lucas , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Lucas interpone demanda contra la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid y contra Dª Rebeca y D. Primitivo ; según el relato de la demanda los demandados serían propietarios del piso nº NUM001 de la planta NUM002 del edificio, piso situado encima del de el actor y que tendría atribuido el uso privativo de dos terrazas situadas en la cubierta del edificio, siendo así que en el año 2013 los codemandados habrían acometido importantes obras de modificación de la terraza alterando la configuración del inmueble y afectando a los elementos comunes al crear un espacio habitable ilegal, habiendo causado daños al actor con filtraciones en la habitación de su hija de corta edad, ello ante la pasividad de la comunidad pese a los requerimientos formulados, por lo que se solicita la declaración de que las obras llevadas a cabo son ilegales y menoscaban las condiciones de estanqueidad con alteraciones de la estructura y fábrica original del inmueble provocando daños al actor, con condena solidaria a reponer el inmueble al estado que tenía antes de las obras, reparando los daños y perjuicios ocasionados al actor.

La comunidad de propietarios se opuso a la demanda alegando en primer lugar su falta de legitimación pasiva al no ser necesario reparar ningún elemento común, no existir ninguna actividad atribuible a la comunidad ni estar la misma legitimada para derribar una construcción; en cuanto al fondo se insiste en el hecho de que la obra llevada a cabo estaría permitida por los estatutos, habiendo cerrado asimismo el actor una terraza en el inmueble de acuerdo a tal autorización estatutaria, habiendo mediado la comunidad en el conflicto entre los comuneros y no habiéndose producido nuevos daños una vez reparados los causados durante las obras.

Los codemandados se opusieron alegando la incompetencia de jurisdicción respecto de la declaración de ilegalidad administrativa de las obras; en cuanto al fondo se alega que los hechos en que se sustenta la pretensión no serían ciertos, al no alterarse la estructura del inmueble ni causarse daños, reparados desde hace años, además de estar las obras permitidas por los estatutos de la comunidad habiendo el propio actor cerrado su terraza con fábrica de ladrillo, y habiendo estado la comunidad en todo momento al tanto de las obras, por lo que solicita la íntegra desestimación de la demanda.

El juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso concreta este objeto en relación con la petición de ilegalidad de las obras acometidas, y valorando la prueba practicada concluye con la íntegra desestimación de la demanda, imponiendo al actor las costas causadas.

El recurso que interpone el demandante contra esta resolución se basa, sea ello expuesto en forma necesariamente resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación en primer lugar de que se habrían quebrantado las formas esenciales del juicio provocando la nulidad de la sentencia al haberse acogido de facto una falta de jurisdicción no estimada en la audiencia previa ni alegada en forma, habiéndose acreditado que las obras realizadas serían ilegales y sin que el juez extraiga de ello ninguna conclusión como era exigible, sobre la base de un supuesto defecto en el planteamiento de la demanda, lo que genera indefensión para la parte; asimismo se alega la infracción de la valoración de la prueba pericial en relación con la pericial judicial que el juez no tiene en cuenta pese a haber contestado la perito a las preguntas que le fueron formuladas e informado sobre aquello que le fue preguntado, infringiendo el juzgador las normas de la lógica en su valoración del resto de las periciales; se pretende también errónea la valoración de la prueba documental pública y privada obrante en autos, toda vez que los estatutos recogerían imperativamente la obligación de que las obras que se autorizaban contasen con los permisos oportunos; se alega también la indebida aplicación de la doctrina del abuso de derecho, al no haber llevado la actora a cabo obra alguna de cerramiento, que ya estaría hecha cuando compró el inmueble, y sin afectación de los elementos comunes; por último se mantiene que en el caso de no estimarse la demanda no se impongan las costas por las serias dudas de hecho y de derecho en el supuesto.

La representación de Dª Rebeca y D. Primitivo se oponen al recurso rechazando sus argumentos y razonando sobre cada uno de ellos para solicitar la íntegra confirmación de la sentencia.

En el mismo trámite la comunidad de propietarios codemandada se opone asimismo al recurso alegando contra cada uno de sus motivos.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso se sustentan sobre la consideración de que la sentencia dictada lo habría sido con infracción de normas procesales generadoras de indefensión para la parte, tanto por haber venido a aceptar de facto una incompetencia de jurisdicción no alegada en debida forma, como por la negativa predeterminación del juzgador en sus consideraciones sobre el suplico de la demanda, no habiéndose planteado tampoco la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y siendo coincidente lo pedido con lo examinado y otorgado en otros asuntos semejantes.

Pese a tal sustento en estos dos primeros motivos, conducentes a la nulidad de la sentencia que parece preconizarse, lo cierto es que en el suplico del recurso no se solicita tal nulidad ni sus consecuencias sino la revocación de la sentencia de instancia y la íntegra estimación de la demanda, de modo que no habrá de entrarse a la consideración de la nulidad y abordarse la incidencia de estos motivos desde las infracciones que se dicen cometidas.

Desde esta perspectiva el juez aborda el límite del objeto del proceso teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda en el fundamento de derecho segundo del que discrepa la ahora recurrente de manera fundada sin que no obstante el esfuerzo argumentativo desplegado la Sala comparta sus conclusiones, pues se asume la argumentación de la sentencia de instancia en lo esencial.

Resulta sin esfuerzo de las alegaciones de las partes, y así se concreta en la audiencia previa, que no son hechos controvertidos ni la realización de las obras realizadas por los codemandados al cerrar su terraza, ni su alcance en cuanto a su modo de realización con supresión de un sumidero y modificación de la bajante de aguas que antes recogía las de ese sumidero y ahora recogería las del tejado de la nueva construcción mediante la correspondiente adaptación, ni es tampoco hecho controvertido el que desde la reparación de los daños causados por las humedades en el año 2013 las mismas no se habrían reproducido, de modo que los hechos controvertidos se contraen a la determinación de los efectos de las obras, su afectación en los elementos comunes de la comunidad y su regularidad o legalidad.

Este último punto se introduce en el suplico de la demanda a fin de que se declare tal ilegalidad, pues la petición de condena lo es a la demolición de lo hecho y reposición de la terraza a su estado original, y se pide tal declaración por un triple orden de consideraciones, a saber, por realizarse las obras sin licencia municipal, sin autorización previa de la comunidad y sin el consentimiento de todos los vecinos afectados, siendo por la primera de estas causas (ausencia de licencia municipal) por lo que el juzgador razona sobre el hecho de no ser procedente un pronunciamiento de legalidad urbanística ajeno a la jurisdicción civil, examinando el resto de cuestiones antes dichas.

No es un hecho controvertido ni que resulte dudoso que la obra en cuestión se llevó a cabo sin la preceptiva licencia municipal, no constando tampoco en virtud de qué proyecto se llevó a cabo o bajo la dirección de qué técnico, pero nada de ello por si solo es suficiente para determinar la condena que se impetra y que busca la demolición de lo construido pese al intento del juez en la audiencia previa para que las partes alcanzaran algún acuerdo; de hecho en la demanda la ilegalidad administrativa se añade a otras circunstancias relacionadas con la afectación de elementos comunes en términos de afectación de la estructura y la estanqueidad, con modificación de la estética, configuración y estado del inmueble, o fundadas en la falta de autorización de la comunidad con el consentimiento de todos los vecinos, cuestiones estas que como se dice se añaden al hecho alegado de no contarse con las licencias oportunas, cuestión que puede examinarse como alegada pero que por sí sola no puede dar lugar a la pretensión de condena que se solicita y que es evidentemente muy gravosa para los demandados propietarios de la obra llevada a cabo, pues en tal caso se alcanzaría un pronunciamiento acaso más sancionador en esta vía que el que procedería en vía administrativa, sin las posibilidades argumentativas, de adaptación o de legalización si procediera que en dicha vía pudieran tener lugar. Estima la Sala que en este solo hecho no puede fundarse la condena que se pretende y que habrá de ser teniendo en cuenta el resto de normas que se dicen vulneradas como se dé respuesta a la pretensión.

Por lo demás incluso desde la consideración de la prueba practicada surgen dudas no despejadas sobre la alegación de ilegalidad y sus consecuencias pues la perito de la actora Sra. Esther mantuvo estarse ante obras de ampliación que modifican el volumen en un edificio que tendría su habitabilidad agotada según la normativa urbanística señalando que a su juicio serían obras ilegalizables si bien reconoció que eso era cuestión de los técnicos municipales.

La perito judicial Sra. Julia manifestó coincidir con el informe de la Sra. Esther si bien mantuvo que se habría elevado una planta, algo que los demás peritos rechazaron y no resulta de las fotografías aportadas, manifestando creer que sería ilegalizable porque la obra la tenía que haber hecho un técnico.

Y el perito Sr. Carmelo mantuvo en cambio estar disconforme con la perito Sra. Esther en cuanto a la consideración de estarse ante obras de ampliación como de nueva planta, señalando que para saber si sería legalizable habría que ver las normas aplicables.

En definitiva el hecho de no contarse con licencia para llevar a cabo la obra puede tenerse en cuenta en el conjunto de la pretensión en función del resto de factores relevantes, afectación de elementos comunes, autorización de la comunidad y perjuicios para la demandante, pero no es bastante para determinar la estimación de la demanda como consecuencia de la sola infracción administrativa con el alcance más gravoso posible de la demolición, desconociéndose el ámbito de la infracción, la decisión de la administración y las posibilidades de defensa en vía administrativa y jurisdiccional, vía administrativa que además no consta se haya instado mediante la oportuna denuncia pese a la defensa pública que la normativa permite en materia urbanística y que fácil hubiera hecho constatar la ilegalidad y su alcance en un edifico en el que no solo los demandados habrían procedido a cerrar sus terrazas sino también otros propietarios incluidos los actores con igual problemática de aumento de la habitabilidad y susceptibles todos de la misma respuesta por la Administración.

Lo anterior lleva a rechazar la indefensión que se dice padecida.

TERCERO.- Los motivos tercero y cuarto del recurso rechazan la valoración que de la prueba hace el juez de instancia tanto respecto de la pericial como de la documental consistente en los estatutos de la comunidad de propietarios.

Es preciso recordar a estos efectos que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...».

Como expresa el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 19-12-2008 :

'Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha manifestado que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 ).'

Y en el presente caso la sentencia se encuentra cumplidamente motivada, expresando el juez su convicción en términos razonados, sin omisiones de ningún tipo, ni infracción legal, por más que la parte no comparta la valoración que de la prueba se hace.

Concretamente respecto de la valoración de la prueba pericial en concreto, esa Sala, en sentencia de 18-12-2008 ha dicho:

'La prueba pericial, como pone de manifiesto la STS. de 16 de noviembre de 1.999 , es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, criterio que tiene soporte legal en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que también establece como elemento de valoración de esta prueba, las referidas reglas de la sana crítica, significando la STS. de 28 de octubre de 2.005 , que al no estar dichas reglas recogidas en ningún precepto legal, la prueba en cuestión, se convierte en una prueba libre y no tasada ( SSTS de 23 de abril de 1993 y 7 de noviembre de 1994 ); razonamiento que ha de hacerse extensible, por los motivos expuestos a la prueba documental privada.'

El juez no toma su decisión de acuerdo al informe pericial de la perito judicial pero ello no significa que no lo tenga en cuenta sino que no sustenta su convicción; basta ver el referido informe, folios 415 y 416 del tomo II, para que estemos sin mucho esfuerzo de acuerdo con el juez cuando no da fuerza probatoria al mismo no ya solo por ser tan escueto como lo es, sino porque la perito partió de la aseveración de que nadie puede construir en la cubierta de un edificio así como que se habría elevado la altura, lo que carece de sentido y no es compartido por los demás peritos, además de que su informe adolece de una notable imprecisión respecto del material tenido en cuenta para su elaboración, expresando que en el juzgado le dieron una carpeta de documentación y sin ser capaz de decir qué contenía toda vez que en el informe solo dijo tener a la vista el informe de la perito de la actora y un escrito dirigido al juzgado por parte de la Comunidad, sin saber nada de dicho escrito ni de las preguntas que contenía y que no respondió, llevando a cabo la visita a la finca con la sola presencia de la parte actora al no haber fijado y comunicado un día para tal actuación, haciendo referencia en el acto del juicio al hecho de haber realizado una consulta verbal en el Ayuntamiento (lo que no indica en su informe) o haber visto los estatutos (lo que tampoco pone su informe).

Los demás peritos discrepan en sus consideraciones y conclusiones; respecto de la ilegalidad ya hemos visto el alcance de esta cuestión, sobre la que no hubo tampoco acuerdo, y sobre el hecho de afectarse a la estructura del edificio es cuestión que ni la perito de la actora sustenta, limitándose la cuestión a debatir a la idoneidad de la solución constructiva y su integración con las normas de la propiedad horizontal.

Desde luego ha de descartarse que las obras afecten a la habitabilidad de la vivienda de los actores y que provoquen daños y perjuicios a los actores, pues lo constatado es que los daños fueron puntuales y tuvieron relación con las obras en su tiempo de realización, siendo así que una vez terminadas y adoptada cierta solución con una de las ventanas no se habrían vuelto a reproducir los daños en su día reparados. De hecho antes de que el encono del litigio dirigiera las actuaciones la comunidad propuso la intervención de una arquitecta nombrada por el Colegio para examinar los daños y buscar solución a su generación, como se hace constar en la junta de 21 de enero de 2014 (folios 305 y siguientes tomo II), siendo así que la perito nombrada Dª Antonia no pudo constatar daño alguno al haberse reparado y quedó en volver cuando se reprodujeran, lo que no acaeció (folios 340 y ss tomo II y declaración en el acto del juicio).

El principal punto de discrepancia es la autorización contenida en los estatutos de la comunidad y escrituras de compraventa de la vivienda de los actores; en relación con sus terrazas, al igual que en los pisos señalados como entidades NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 situados en las plantas NUM009 y NUM002 del edificio se estableció que 'podrán sin autorización de la comunidad de propietarios realizar las obras necesarias para comunicar dichas entidades con las terrazas sitas en la cubierta del edificio cuyo uso exclusivo y privativo les han sido asignados, pudiendo en tal efecto realizar las pertinentes aperturas en el forjado, en el caso de las entidades.........., y las pertinentes aperturas en las paredes colindantes con dichas terrazas en el caso de la entidad NUM008 (la que nos ocupa).......' Podrán asimismo cambiar o reformar el pavimento de dichas terrazas, cubrirlas total a parcialmente y realizar obras de cerramiento de las mismas. Las referidas obras deberán contar con los permisos oportunos y en ningún caso podrán afectar a la solidez del inmueble' (folios 291 y ss tomo II); semejantes facultades se contienen en relación con ciertas viviendas en relación con los patios de uso exclusivo, y todo ello 'sin perjuicio de la obtención de los permisos y licencias administrativas en su caso'.

La sentencia del TS de 05/05/2015 señala:

' La jurisprudencia de esta Sala, que sistematiza la sentencia de 1 de octubre de 2013 , que cita la de 9 de octubre de 2013 , en lo que aquí interesa, es reiterada en el sentido siguiente:

(i) Una de las características de la propiedad horizontal es la de estar regida por normas de Derecho necesario, pero ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ) ( SSTS 15 de octubre 2009 , 4 y 7 de marzo de 2013 )

(ii) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 CE ), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible, el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atienden al interés general de la comunidad. Estas prohibiciones referidas a la realización de determinadas actividades o al cambio de uso del inmueble, deben constar de manera expresa, y a fin de tener eficacia frente a terceros deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad (SSTS 20 de octubre de 2008 y 30 de diciembre de 2010).

(iii) Existe una plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria ( SSTS 23 de febrero de 2006 ; 20 de octubre de 2008 , entre otras). La sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011 , declaró en su fallo «Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa.». Esta doctrina se recoge en las sentencias de 4 de marzo y 25 de junio de 2013 .

(iv) Si los estatutos permiten efectuar operaciones de división (en este caso toldos) sin necesidad del consentimiento de la comunidad, la junta de propietarios sólo tendrá que efectuar una actividad de control referente a que las obras no perjudiquen a elementos comunes ni a otros propietarios, y no afecten a la estructura, la seguridad, configuración o estado exterior del edificio, pues si se respetan estas limitaciones, la junta lo único que tiene reservado es la atribución de nuevas cuotas de los espacios afectados por la reforma ( STS 30 de septiembre 2010 ).'

Ya hemos visto como en el caso que nos ocupa las previsiones estatutarias en relación con ciertos pisos con patios asignados de uso exclusivo, y con otros en las plantas NUM009 y NUM002 con terrazas asignadas en la cubierta también de uso exclusivo, son de una gran amplitud y tolerancia y así habría sido entendido por la comunidad que ningún obstáculo habría opuesto a la obra objeto del proceso ni a ninguna otra que nos conste pues no es esta la única realizada en la comunidad al amparo de la norma estatutaria, entre otras la de la vivienda de los actores, que aunque no hicieran ellos la obra se estarían beneficiando de igual norma y tolerancia; parece que lo único que pretende dejar a salvo el pacto es la obtención de los oportunos permisos y licencias, premisa de legalidad administrativa cuyo alcance a los fines que nos interesan no es determinante ahora, y asimismo que no se afecte a la solidez del edificio, lo que no se discute no habría sucedido.

En estas condiciones la obra no requería la unánime aprobación de la comunidad por el hecho de afectar a un sumidero y modificar una bajante común, pues la habilitación estatutaria va mucho más allá y no cabe duda de que cubrir la terraza con levantamiento de su suelo implica la modificación de un elemento común se afecte o no al sumidero, de inevitable afectación con el cerramiento, como ocurre con la necesidad de recoger de otro modo el agua desde el nuevo tejado, por lo que compartimos la conclusión de instancia de no ser ello causa que justifique la demolición interesada.

No compartimos no obstante que se esté en presencia de una situación de abuso de derecho.

La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC nº. 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima.

Y en el caso lo cierto es que las obras llevadas a cabo generaron daños luego reparados y se hicieron en condiciones que permitían el ejercicio del derecho desde una finalidad seria y legítima.

Determina todo lo expuesto que la Sala aprecie la estimación del último motivo del recurso relativo a la imposición de costas al entender el tribunal que concurrían en el supuesto las serias dudas de derecho que permiten excepcionar la norma general del vencimiento, pues no puede obviarse la realización de las obras llevadas a cabo sin licencia y con alteración de elementos comunes que si hemos entendido estaban incluidos en las posibilidades reconocidas en los estatutos permitían razonablemente considerar otra posibilidad acorde a la interpretación de la parte actora.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso determina que no se haga expresa imposición de las costas de esta alzada, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por D. Lucas , contra la sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciséis , revocamos dicha resolución en el solo particular relativo a la imposición de costas, que se deja sin efecto, confirmando la sentencia en todo lo demás, y sin imposición de las costas de ninguna de las instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0056-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe