Sentencia CIVIL Nº 224/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 833/2016 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0134673

Recurso de Apelación 833/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1009/2013

APELANTE::D./Dña. Severiano

PROCURADOR D./Dña. NURIA FELIU SUAREZ

APELADO::D./Dña. Esther

PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 224/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

Siendo Magistrado PonenteD. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

En Madrid, a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1009/13, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 833/16, en el que han sido partes, como demandado-apelante DON Severiano , representado por la Procuradora Dª. Nuria Feliú Suarez y asistido del Letrado D. Ignacio Montoro Iturbe-Ormaeche, y como demandante-apelada Dª. Esther , representada por la Procuradora Dª. María Soledad Valles Rodríguez y asistida de la Letrada Dª. Mª Ángeles Valles Rodríguez.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 2 de junio de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Esther representada por la Procuradora Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ contra D. Severiano representado por la Procuradora Dña. NURIA FELIU SUAREZ, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 12.000 euros (DOCE MIL EUROS) en concepto de indemnización, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada con traslado a la adversa y oposición al mismo y realizadas alegaciones, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada el díadiecisiete de octubre de dos mil dieciséis, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada se señaló para deliberación, votación y fallo el díadoce de mayo de dos mil diecisiete, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se sigue el presente procedimiento por acción del demandante en reclamación por los daños y perjuicios causados (por importe de 20.150 euros) por supuesta negligencia médica por falta de información en relación a tratamiento de mamoplastia.

SEGUNDO.- La Sentencia de 2 de junio de 2016 estima la demanda en parte concluyendo que existió falta de información médica no informando de los riesgos de que en su caso sería necesaria segunda operación de mastopexia, fijando la cantidad de condena en la cantidad de 12.000 euros (6.000 euros por coste de la nueva operación y 6.000 euros por daños morales).

TERCERO.- Se alegan como motivos del recurso.- Por la parte demandada se presenta recurso de apelación y se solicita la desestimación de la demanda siendo el motivo del recurso en primer lugar la alegación de error en valoración de la prueba por considerar que existió una correcta información a la paciente; en segundo lugar se alega infracción de la jurisprudencia al respecto al no existir garantía de resultado en las operaciones estéticas, corresponder la carga de la prueba al demandante y no existir nexo causal.

CUARTO.-Primer motivo de recurso error en valoración de la prueba.- Se articula el presente motivo en error en valoración de la prueba. No son hechos discutidos ni es objeto de recurso, debiendo tener por pacífico, el hecho de que no existió negligencia médica ni infracción de la lex artis en la operación de mamoplastia practicada el 16 de agosto de 2012. No se discute que la operación estuvo bien hecha, que se ejecutó conforme las normas médicas y que no existió ninguna complicación. Tampoco existe controversia, ni es discutido entre los peritos, y es hecho que recoge como probado la Sentencia, que las opciones y posibilidades para la elevación del pecho son tres: una mamoplastia de aumento, una mamoplastia + una mastopexia, una mamoplastia primero y de ser necesario una mastopexia segundo.

El objeto del procedimiento no es determinar si la operación estuvo correctamente realizada o si en la operación existió imprudencia médica, es común a todos que no existió imprudencia médica. Tampoco es objeto del procedimiento determinar si existía consentimiento informado para una mamoplastia, siendo aportado por ambas partes el consentimiento informado 'tipo' aprobado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica. El único objeto del procedimiento es determinar si la paciente antes de realizarse y someterse a la mamoplastia el 16 de agosto de 2012 fue informada del riesgo de ser necesaria una operación de mastopexia posterior para la elevación de pecho. Resulta de la testifical de Doña Delia , enfermera de la consulta y de la operación, que el objetivo era un aumento de pechos y una elevación de los pechos, pues el problema era doble. El objetivo de la paciente era doble, es objeto del procedimiento determinar si existió una falta de información sobre las posibilidades médicas y por lo tanto sobre la necesidad de una segunda operación para el caso de que realizada la mamoplastia no consiguiese la elevación de pechos. Resulta que la elevación de pechos no es la finalidad propia de la mamoplastia pero se suele conseguir al practicarla. También es común y no discutido que la mamoplastia es menos invasiva y no deja cicatriz frente a la mastopexia que si deja cicatriz y es más invasiva, de forma que se suele optar por la mamoplastia y si no se obtiene el resultado se recurre a las mastopexia para evitar las cicatrices. No se cuestiona por lo tanto que el tratamiento no fuese correcto, no se cuestiona que el tratamiento estuvo bien aplicado conforme la lex artis, no se cuestiona que se le entrego y firmó el consentimiento informado de la mamoplastia. El consentimiento informado de la mamoplastia nunca puede recoger el extremo que aquí se discute que es la necesidad de una mastopexia posterior pues la mamoplastia no tiene el fin propio y natural de una elevación de pechos, sin perjuicio de que a menudo se consiga con el mismo. Resulta así un consentimiento informado y una operación bien ejecutada. Resulta ahora en el marco de contrato de servicios médico-cliente la alegación por la demandante en el sentido de un defecto de información sobre el supuesto de necesidad de la mastopexia si la mamoplastia no llevaba consigo una elevación de pechos. Existe una prueba importante y relevante en la que se basa la Sentencia que es el hecho no discutido y que resulta del propio demandado y de la testigo Sra. Delia , consistente en que se le ofreció una mastopexia sin coste ante el resultado obtenido de la mamoplastia. El demandado en vía de recurso argumenta que se ofreció para que la paciente consiguiera su ideal estético y quedase satisfecha. Del informe pericial de la parte actora queda acreditado que el resultado estético no era satisfactorio e incluso incrementaban los defectos de la caída de pechos. Así resulta que por el demandado se ofrece una segunda cirugía sin coste, lo anterior no se corresponde con la alegación de que había sido un éxito la primera operación, sino por el contrario se corresponde con un no éxito de la primer operación. Es aceptado también en el recurso y no es discutido que la elevación de pechos era uno de los objetivos. Resulta que se ofrece una segunda operación sin coste salvo el coste de la clínica que es ajena al demando. Lógicamente y en este extremo no puede reprocharse a la demandante que acudiese a nuevo especialista ante la pérdida de confianza en el anterior. La oferta del nuevo tratamiento sin coste supone asumir que el resultado no fue el esperado. La actora tiene derecho a decidir sobre su propia salud y sobre su propia integridad física, por eso es tan importante en esta materia el consentimiento del paciente con pleno conocimiento de la operación que se va a realizar, con pleno conocimiento de sus riesgos informados, pero también con pleno conocimiento de sus futuras complicaciones o las posibilidades de éxito o no éxito. Pues solo a la paciente le corresponde decidir si quiere una operación, dos operaciones o ninguna operación. El someterse a segunda operación tras pasar por una primera operación exitosa no consta que fuese informado. Es comúnmente aceptado (y así el propio recurso) que el objetivo era doble, se le ofrece para tal doble finalidad una mamoplastia. Lo anterior no tiene éxito en lo referente a la elevación. No existe información ni consentimiento sobre el tratamiento que se debió prever que es mamoplastia más mastopexia. Lo anterior se deriva del hecho de que la finalidad propia de la mamoplastia no es la elevación de pechos por lo que así se debe explicar y especificar. El consentimiento informado aportado por la actora y por el demandado entre las finalidades o indicaciones de la mamoplastia no incluye la elevación de pecho. Siendo una finalidad que no está incluida entre las propias de la mamoplastia se debió informar sobre la necesidad de la segunda cirugía para el caso de ser necesario y no someterla a una primera cirugía sin haber obtenido el consentimiento para la segunda para el caso de ser necesario. Tal actuar es contrario y no ajustado a la correcta actuación pues carece de transparencia para el consumidor de servicio médico, estando conducido a una posible segunda operación para el caso de no éxito de la primera respecto la cual no tiene suficiente y cumplida información y de la cual desconoce los costes, riesgos, características, etc. No sería suficiente una mera información verbal que puede ser o no comprendida, siendo necesario un consentimiento previo pleno de esa segunda operación, pues en otro caso el consentimiento posterior ya no sería libre sino que sería un consentimiento forzado por la necesidad de esta segunda operación provocado por la primera operación. Esto nos lleva a la necesidad de considerar el tratamiento como un todo y obtener el consentimiento sobre ese todo de manera previa para que sea no solo informado sino también libre.

Se deben desestimar los anteriores motivos de recurso consistente en error en valoración de la prueba y procede acordar y resolver mantener la acertada valoración, ponderación y estudio realizado en Primera Instancia del material probatorio por considerar el mismo ajustado al contenido de los elementos del procedimiento y al contenido de la prueba practicada en juicio que no puede ser sustituida por la valoración que realiza la parte recurrente que se desestima. Se considera que no existe arbitrariedad en la valoración probatoria, ni resulta la misma irracional o ilógica, se considera que se valora la prueba conforme las reglas de la sana crítica, especialmente lo referente a los informes periciales que son de especial trascendencia como señala la Sentencia de Primera Instancia y son el elemento esencial a valorar en el presente procedimiento. Así se expresa en la Sentencia los criterios y circunstancias en los que se basa para realizar sus conclusiones. Se considera que los criterios usados y argumentados se ajustan a la sana crítica y lógicas conclusiones del contenido del material probatorio y no son ilógicos ni irracionales sino que responden a criterios racionales, ponderados y lógicos no revisables. La prueba practicada ha consistido en prueba documental, testifical y pericial.

Alega también la parte demandada que no todo tratamiento lleva al resultado esperado. Lo anterior supone aceptar el fracaso del tratamiento, sin embargo si esto es así no se entiende porque ofrecen un nuevo tratamiento sin coste, salvo que sea para reparar aquello mal hecho. Lógicamente el paciente pierde la confianza que es base de la relación paciente cliente y cambia de manos a otra clínica.

No es objeto de recurso ni es impugnada la valoración realizada de los daños objeto de condena consistentes en el importe de coste de la nueva operación (que también fue ofrecida por el demandado asumir) y consistente en el importe de daños morales cuya cuantificación no es discutida ni cuestionada en el recurso.

QUINTO.- Se alega en el recurso como quinto infracción de la norma y la jurisprudencia.

Se parte de un contrato de prestación de servicios médicos sanitarios unidos a servicios estético-médicos como contrato de medios o de servicios pero en el cual el resultado se presenta como elemento esencial pues no se acude solo por una necesidad médica sino en busca también de ese resultado médico y estético. Por el demandante se ejercita acción por responsabilidad por negligencia en el marco de prestación estética / médica que le une con el demandado, ejercitando acción de responsabilidad contractual contra el demandado, en atención a actuación del servicio prestado y en base al cual fue atendido por los servicios de la clínica. Se basa la reclamación de la parte actora en la obligación del demandado que procede de contrato de prestación de servicios, siendo obligación de actividad (o de medios), prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de un resultado. En la prestación de servicio el resultado siempre está presente en la obligación; en la de actividad es el objeto de la obligación. Ello implica dos consecuencias: la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso. El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple con su ejecución adecuada y correcta. A su vez, lo anterior se relaciona con el cumplimiento; en la obligación de actividad, la realización de la conducta diligente basta para que se considere cumplida, aunque no llegue a darse el resultado: lo que determina el cumplimiento no es la existencia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta, es decir, diligente, de la actividad encaminada a aquel resultado. En la obligación de actividad, es precisa la prueba de la falta de diligencia, para apreciar incumplimiento, se subordina a la previa acreditación de una clara negligencia por parte de quien presta tales servicios, calificados como originadores de una obligación de medios. Los informes periciales concluyen ambos que todas las operaciones tienen un riesgo y que en este caso uno de los riesgos consistía en la posibilidad de que fuese necesaria una segunda operación de mastopexia. El consentimiento informado obra unido a las actuaciones aportado por ambas partes, encontramos consentimiento informado para la intervención de mamoplastia, sin embargo no existe consentimiento para una operación de mastopexia. Si tan evidente es en acto de juicio para los peritos la posibilidad de una mastopexia cuando lo que se busca es elevación de pechos, no se explica cómo no está incluido. La actora tiene derecho a decidir sobre su integridad física con plena información o por lo menos con toda la información que posee el propio médico o centro médico. Sufre la paciente un riesgo no informado sin que sea excusa que sea de carácter bajo o leve, pues siendo cualquiera el riesgo no existe consentimiento para el mismo. Tiene derecho la paciente a decidir sobre su salud con pleno conocimiento de todos los riesgos, siendo el riesgo de la necesidad de una mastopexia tan evidente en este momento no se entiende como no se incluyó en el consentimiento de su tratamiento que se debe entender como un conjunto y no de forma aislada para cada operación médica. La falta de información conlleva la obligación de asumir aquellos riesgos que no fueron asumidos por el paciente al no ser conocidos por no haber sido informado y no poder decidir libremente. La paciente tiene derecho a decidir sobre su salud y tiene derecho a decidir si prefiere vivir con un problema o someterse a una o varias operaciones. Procede por lo tanto desestimar este motivo de recurso planteado confirmando la resolución dictada.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.1 LEC desestimándose el recurso interpuesto por la parte demandada procede la condena en costas a la misma de las costas causadas por el recurso interpuesto de apelación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Severiano contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Todo ello con condena al apelante a las costas procesales del recurso de apelación por él interpuesto.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.