Sentencia CIVIL Nº 224/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 260/2015 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20060025120
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 260/2015
Asunto: 600278/2015
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 542/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Secundino
Procurador: ELENA RAMIREZ GOMEZ
Abogado: JUAN ANTONIO ROMERO CAMPANO
Apelado: Fátima y MINISTERIO FISCAL
Procurador: PILAR CANOVAS CAJAL
Abogado: MARIA GABRIELA DOMINGO CORPAS
A UDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º CINCO DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 542/14
ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 260/15
SENTENCIA N.º 224/2017
Ilmos. Sres
Presidente:
DON ANTONIO ALCALA NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a catorce de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación , ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Modificación de Medidas número 542/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de
Málaga, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Secundino , representado
en el recurso por la Procuradora Doña Elena Ramírez Gómez y defendido por el Letrado Don Juan Antonio
Romero Campano, contra Doña Fátima , representada en el recurso por la Procuradora Doña María Cruz
Cánovas Monfort, y defendida por la Letrada Doña Gabriela Domingo Corpas ; pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio,
en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2014, en el juicio de modificación de medidas número 542/14 del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Desestimar la demanda interpuesta por D. Secundino contra DOÑA Fátima sobre modificación de medidas acordadas en los autos de Divorcio contencioso nº 912/10, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda e imponiendo las costas a la parte actora. ' (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 14 de marzo de de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, que desestima la demanda de modificación de medidas instada por Don Secundino frente a Doña Fátima se alza en apelación el demandante, mediante un extenso y prolijo recurso en virtud del cual suplica la revocación de la sentencia para que en su lugar, por la Audiencia Provincial se estime la demanda, y en definitiva se modifique la Sentencia dictada en 30 de marzo de 2011 (autos de Divorcio número 912/10), confirmada por Sentencia de 13 de junio de 2012, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga , en el sentido de que se acuerde fijar la pensión alimentación en favor de los hijos, en la cantidad mensual de 950 euros, debiendo ser revisada y abonada en la forma viene dispuesta, ello con efectos de abril de 2014 o desde la fecha de presentación de la demanda y se acuerde fijar la pensión compensatoria a favor de la ex esposa en la cantidad mensual de 400 euros, revisada y abonada conforme viene establecida en la Sentencia, ello con efectos de abril de 2014 o desde la presentación de la demanda (26 de marzo de 2014). Apoya el recurrente sus pretensiones revocatorias, a la que se oponen tanto la parte demandada, a la sazón parte apelada, como el Ministerio Fiscal, en la alegación de haber llevado a cabo la Sentencia apelada una indebida aplicación de los artículos 222 de la L.E.C y 6.4 del Código Civil ; así como en la alegación de haber errado el Juzgador a quo en la valoración de la prueba, aplicando de forma indebida los artículos 90 , 91 y 100 del Código Civil y 775 de la L.E.C ; para terminar cerrando el recurso pretendiendo que la Sala se pronuncie respecto del cumplimiento de la Sentencia que estableció las medidas cuya modificación se pretende en la demanda rectora de esta litis. Pues bien, como antecedentes necesarios en orden a una correcta resolución de las cuestiones litigiosas sometidas a la decisión de la Sala hemos de exponer los que a continuación detallamos: A) en 30 de marzo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga se dictó Sentencia en los autos de Divorcio N.º 912/10, en cuya resolución y como medidas económicas inherentes al divorcio se dispuso: como pensión alimenticia en favor de los hijos nacidos de la unión marital, mientras el padre esté en Chile, la cantidad mensual de 1.350 euros y, una vez regrese a España a efectos laborales, la cantidad mensual de 950 euros (disponiéndose la forma de abono y las correspondientes bases de actualización). En concepto de pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor de la esposa y con cargo al esposo, se dispuso la suma de 1.000 euros mensuales mientras el padre se encuentre en Chile y una vez que el padre regrese a España a efectos laborales, se fija la suma de 400 euros mensuales, estableciéndose dicha prestación compensatoria por tiempo indefinido, siendo abonada y revisada en la forma establecida para la pensión alimenticia de los hijos (documento número 1 de los acompañados con la demanda). B) esta Sentencia fue recurrida en apelación por Don Secundino , resolviéndose el recurso, en sentido desestimatorio, por Sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 13 de junio de 2012 (documento número 1 de la contestación). C) En el año 2013, la representación procesal de Don Secundino promovió demanda de modificación de medidas, concretamente en junio de 2013, demanda que dio lugar al procedimiento seguido bajo el número 724/13, entre las mismas partes, cuyo objeto era la pretensión en virtud de la cual el señor Secundino solicitaba abonar las pensiones alimenticias y compensatoria fijadas en la Sentencia de divorcio de forma subsidiaria para cuando el obligado regresase a España; procedimiento en el que se dictó Sentencia en fecha 27 de febrero de 2014 (documento número 21 de la demanda), cuyo Fallo desestimó la demanda e impuso las costas del procedimiento al demandante. D) Algo menos de un mes después de dictarse la Sentencia de 27 de febrero de 2014 , que no fue apelada, Don Secundino , presentó nueva demanda de modificación de medidas, concretamente el día 26 de marzo de 2014, frente a Doña Fátima , con idéntico objeto litigioso al del anterior procedimiento de modificación, abocando esta demanda a la incoación del procedimiento que nos ocupa, en el que ha recaído la Sentencia desestimatoria de la demanda que ha sido recurrida por el señor Secundino . Los Antecedentes expuestos, resultan por sí solos bastantes para conducir a un Fallo de alzada desestimatorio del recurso y, por ende, confirmatorio de la Sentencia apelada y ello por los propios razonamientos que en la misma se exponen, que son sustancialmente compartidos por este Tribunal de alzada, razonamientos que, en modo alguno han quedado desvirtuados por las argumentaciones del recurso de apelación pese a la extensión de las mismas. Ciertamente los antecedentes expuestos no permiten sino concluir, que la presente litis constituye una mera estrategia procesal del demandante, que roza, como bien afirma el Juzgador a quo, el fraude procesal, porque lo que se pretende es obtener un pronunciamiento distinto del obtenido a penas un mes antes de la presentación de la demanda, en la Sentencia recaída en los autos 724/13, cuando dicha resolución, pese a resultarle desfavorable, fue consentida por el señor Secundino que, pese a tener oportunidad procesal para recurrirla no dedujo frente a la misma el oportuno recurso de apelación, deviniendo inatendibles a los efectos revocatorios pretendidos, las alegaciones que expone para intentar poner de manifiesto los motivos por los que no se formuló el oportuno recurso de Apelación y, en su lugar, pocos días después de dictarse aquélla Resolución, se presenta la demanda rectora de esta litis seguida entre las mismas partes y con idéntico objeto litigioso al del anterior procedimiento de modificación, porque se intenta así justificar lo que es injustificable y además se incurre en contradicción al exponerse los motivos por los que no se formuló el oportuno recurso de apelación y se decidió formular la demanda rectora de esta litis, prácticamente, sin solución de continuidad, resultando,en cualquier caso, tales alegaciones, absolutamente baladíes a los efectos de esta apelación. Esta Sala estima que el Juzgador a quo no ha hecho aplicación indebida de los artículo 222 de la L.E.C y 6.4 del Código Civil porque hemos de recordar al apelante que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 L.E.C , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y así las cosas, conforme a lo expuesto, en los procedimientos de familia o de menores, será posible la modificación de las medidas adoptadas, siempre que se acredite un cambio sustancial, siéndole de recordar al apelante que por el mismo, en la demanda rectora de esta litis no se ha alegado alteración sustancial alguna, siquiera alteración alguna, de las circunstancias concurrentes desde el dictado de la Sentencia de 27 de febrero de 2014 , que es la resolución que debía servir de referente para llevar a cabo el preceptivo juicio comparativo, alegándose en la demanda rectora de la litis que nos ocupa, idéntica argumentación y con el mismo objeto y pretensión que la que se alegaba en el procedimiento de modificación de medidas que precedió al que nos ocupa, en el cual, la Sentencia dictada algo menos de un mes antes de presentarse la demanda rectora de esta litis, desestimó las mismas pretensiones que las que constituyen el objeto del procedimiento que nos ocupa, lo que evidencia que se ha llevado a cabo un uso fraudulento de la Administración de Justicia y que por el demandante se ha ignorado el efecto positivo de la cosa juzgada que sólo quebraría de haberse alegado y probado que concurría una alteración sustancial de circunstancias en atención a las concurrentes al tiempo de dictarse la sentencia de 27 de febrero de 2.014 , lo que no es el caso, todo lo cual nos permite rechazar el primero de los motivos de apelación y ello por más que en un intento desesperado de defensa, intente el apelante justificar lo que carece de toda justificación jurídica y procesal.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de apelación aduce el recurrente que la Sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba y aplica indebidamente los artículos 90 , 91 y 100 del Código Civil y 775 de la L.E.C , así como de la jurisprudencia imperante en la materia, resultando vulnerado su derecho a la Tutela Judicial Efectiva y a no sufrir indefensión, que consagra el artículo 24.2 de la C.E . Pues bien la Sala no llega a entender la alegación de vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y a no sufrir indefensión por cuanto que el demandante, hoy recurrente, ha tenido intervención en el procedimiento, con todas las garantías procesales, representado por Procurador y defendido por Letrado, habiendo formulado cuantas alegaciones ha tenido por conveniente y propuesto la prueba que estimaba útil a sus intereses, siendo obvio que el que la Sentencia que ha resuelto el procedimiento no haya resultado favorable a sus intereses, no determina infracción alguna del Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva y a no sufrir indefensión, derechos que, por cierto, también asisten a la parte adversa. Tampoco estima la Sala que la Sentencia haya llevado a cabo una aplicación indebida de los artículos 90 y 91 y 100 del Código Civil , así como del artículo 775 de la L.E.C y jurisprudencia imperante en la materia, porque como ya hemos expresado con anterioridad, son las referidas normas, precisamente las que permiten promover procedimientos de modificación de medidas definitivas adoptadas en precedentes procedimientos de familia o de menores, si bien, para una eventual estimación de la demanda, exigen que se acredite por el demandante que concurre una alteración sustancial de circunstancia, y en el caso que nos ocupa, el demandante, por más que en otra cosa se empeñe, no ha alegado, ni menos aún probado que concurra alteración sustancial alguna de circunstancias desde que se dictase la Sentencia de 27 de febrero de 2014 que, como bien afirma el Juzgador a quo, es la que ha de servir de referencia en el presente procedimiento para llevar a cabo el preceptivo juicio comparativo. El demandante, ahora apelante, no ha probado merma alguna en su capacidad económica, resultando de lo actuado, fundamentalmente de la documental y de su propio interrogatorio, que voluntariamente se queda residir en Chile, aún a sabiendas de que ello conlleva, según manifestó en la vista, la pérdida de derechos laborales adquiridos; por tanto, en cualquier caso, la merma económica alegada, no es ajena a la esfera de su propia voluntad y ello impide considerarla como alteración sustancial que justifique la estimación de las pretensiones modificativas instadas en la demanda rectora de esta litis, que, insistimos, son idénticas a las que desestimó la Sentencia de 27 de febrero de 2014 , esto es, la Sentencia dictada a penas un mes antes de presentarse la demanda que dio lugar a la incoación del procedimiento que nos ocupa. Además, la documental que se aportó como documento número 6 de la demanda, acredita un nivel de vida que mal casa con la merma de la capacidad económica que alega el apelante, cuya prioridad es atender la ineludible necesidad alimenticia de sus hijos, aun dependientes de ambos progenitores. Por lo demás es de señalar al recurrente que el recurso de apelación desde la óptica de error en la apreciación probatoria deviene inacogible pues como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por este Tribunal de alzada que la decisión adoptada en la instancia es ajustada a derecho y al resultado probatorio por cuanto que el demandante no ha probado que concurra alteración sustancial de circunstancias en relación con las concurrentes al tiempo de dictarse la sentencia de 27 de febrero de 2014 , dotada de las características jurisprudenciales expuestas que autorice la estimación de las pretensiones modificativas instadas, toda vez que, reiteramos, su residencia habitual en Chile y su excedencia en la empresa Española, de la que por cierto es filial la empresa en la que desempeña el apelante su labor profesional en Chile, son decisiones absolutamente voluntarias del mismo y libremente tomadas por él, según reconoció expresamente en interrogatorio, lo cual casa mal con los requisitos jurisprudenciales exigidos para obtener las pretensiones modificativas instadas, tanto la alimenticia, como la compensatoria porque no se ha probado alteración sustancial alguna de su capacidad económica, ello al margen de que , ciertamente el procedimiento que nos ocupa supone un claro fraude procesal de Ley.



TERCERO.- La argumentación que vierte el apelante en la alegación TERCERA del recurso, deviene absolutamente irrelevante a los efectos del recurso de apelación porque lo que por el mismo se pretende es que por esta Sala se lleve a cabo una interpretación de la Sentencia en la que se establecieron las medidas definitivas cuya modificación ha pretendido, a efectos de su eficacia y eventual incumplimiento por el obligado a alimentos y a prestar compensación a la señora Fátima , ello sin duda con vistas a los procedimientos de ejecución forzosa instados en su contra, excediendo claramente lo que se pretende del objeto del procedimiento que nos ocupa que, nuevamente se utiliza, bajo el subterfugio de los razonamientos que se exponen por el Juzgador a quo en la Sentencia apeada, como instrumento de posible protección en su favor ante los procedimientos de ejecución deducidos frente al mismo, resultando de clara aplicación el artículo 11.2 de la L.O.P.J .



CUARTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Don Secundino frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 542/14 a que este Rollo de Apelación civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.