Sentencia CIVIL Nº 224/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 264/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00224/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

001

N.I.G.30030 42 1 2015 0003714

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000264 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000295 /2015

Recurrente: Horacio , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA JUANA GOMEZ MORALES,

Abogado: ENRIQUE RAFAEL CONDE HERNANDEZ,

Recurrido: TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.

Procurador: ELENA MARIA MEDINA CUADROS

Abogado: LAURA ROMERO FIDALGO

Rollo 264/2017

J. Murcia nº Dos

Ordinario 295/2015

S E N T E N C I A nº 224/2017

Ilmos Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Andrés Pacheco Guevara

Magistrados

En Murcia, a dos de mayo de dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 264/2017, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Murcia nº Dos, entre las partes: como actora Horacio , representada por el Procurador Sr/a. Gómez Morales y asistida por el Letrado Sr/a. Conde Hernández, y como demandada Telefónica Móviles España, S.A.U, representada por el Procurador Sr/a. Medina Cuadros y asistida por el Letrado Sr/a. Romero Fidalgo, ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

En esta alzada actúa como apelante Horacio , personándose por el Procurador Sr/a. Gómez Morales, a cuyo recurso se adhirió el Ministerio Fiscal, y como apelada Telefónica Móviles España, S.A.U, personándose por el Procurador Sr/a. Medina Cuadros. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado, con fecha 2 de diciembre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por María Juana Gómez Morales en nombre y representación de D. Horacio , debo absolver y absuelvo a Telefónica Móviles España, S.A.U de todos los pedimentos en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Horacio basándolo en síntesis en que se estimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las otras partes, adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal y pidiendo Telefónica Móviles España, S.A.U la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Por el Juzgado se remitieron los autos originales, con grabación de 55.42 minutos, a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo 264/2017 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 2 de mayo de 2.017.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Horacio formuló demanda contra Telefónica Móviles España, S.A.U (en lo sucesivo TELEFONICA) pretendiendo de los tribunales la protección a su derecho al honor por la intromisión ilegítima por parte de la demandada al incluir a su persona indebidamente en el fichero de morosos Experian y Asnef-Equifax, como consecuencia de una incorrecta deuda derivada de tres facturas emitidas por TELEFÓNICA.

La sentencia desestimó las pretensiones del actor al estimar cumplidos por TELEFÓNICA los requisitos exigidos en la Ley y Reglamento de Protección de Datos de Carácter Personal para remitir al fichero de morosos la deuda que el actor tiene con la demandada.

El Sr. Horacio insiste en su recurso en la inexistencia de un previo requerimiento de pago fehaciente por parte de la operadora, quien tampoco le ha planteado reclamación judicial alguna; considerando que TELEFÓNICA cometió un abuso en la facturación al elevar injustificadamente las tarifas concertadas con elevados costes finales; insistiendo en que falta el requerimiento por no haberle comunicado en su domicilio la existencia de la deuda, ni ser suficiente un mero 'pantallazo' de sus archivos informáticos, con lo que ha existido una indebida inclusión en el registro de morosos que debe conllevar la condena a su cancelación y a la indemnización en los 24.000 € solicitados, o en la cantidad que prudencialmente fijen los tribunales.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso planteado por el actor y solicita por tanto la revocación de la sentencia.

TELE FÓNICA se opone al recurso y solicita su confirmación.

SEGUNDO.-Como acertadamente expone la Juez de Instancia la Jurisprudencia que desarrolla los artículos 28 y 29 de la L.O. 15/1999 , de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal ( LOPD), y los artículos 38 a 43 de su Reglamento, tres son los requisitos precisos para estimar válida la inclusión de una persona en los Ficheros de morosos: 1) la deuda debe ser cierta, vencida, líquida y exigible antes de ser incluida en los ficheros de morosos; 2) No debe haber transcurrido al tiempo de la inclusión más de 6 años desde que hubo de procederse al pago de la deuda; y 3) Previo requerimiento de pago antes de su inclusión en ficheros de solvencia patrimonial.

El Tribunal Supremo ya tiene declarado en supuestos de ficheros de morosos que la inclusión de usuarios en tales ficheros es un método de presión que representa una intromisión ilegítima en el derecho al honor, y que aquella inclusión 'no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando, con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman'( ss. de 6 de marzo de 2013 ó 16 de febrero de 2016 ).

Tal condicionamiento es lo que debe llevar a extremar la vigilancia estricta del cumplimiento de los tres requisitos mencionados.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la necesidad de que la deuda debe ser cierta, vencida, líquida y exigible antes de ser incluida en los ficheros de morosos, esta Sala considera que las tres facturas que motivaron la inclusión del actor se corresponden con los importe emitidos (un total de 495'08 €) y constan, como documento 4 de la contestación, a los folios 108 y 110 de las actuaciones.

El actor negó en la demanda que fuera exigible la deuda ante una elevación injustificada de las tarifas concertadas con elevados costes finales, y si bien no explicó el motivo de tal aseveración en aquel momento, sí concretó los conceptos que cuestionaba incluidos en dicha factura, y a tal efecto subrayó los conceptos e importes sobre la propia documentación aportada posteriormente por TELEFÓNICA con la contestación a la demanda, siendo tales conceptos: 'diferencia hasta consumo mínimo línea', 'cuota tarifa diaria roaming', cuota de alta promoción verano Movistar' y 'accesos a contenidos premium' (f.151 a 158); resumiendo el Sr. Horacio las cantidades que estima incorrectas en el escrito del recurso (1Â?49 €, 3Â?63 €, 2Â?69 €, 1Â?18 €, y 4Â?83 € (f. 197), más 137Â?50 € por 'contrato de compromiso' (penalización por baja antes del plazo fijado de permanencia) que figura en la tercera factura impagada de febrero de 2009 y con la que no estaba de acuerdo ante la pasividad de la operadora (f. 110).

No consta documentalmente que el Sr. Horacio hubiera planteado reclamación alguna por tales facturas a TELEFÓNICA, sólo se ha acreditado que el actor solicitó su baja con dicha operadora que tuvo lugar en febrero de 2009; razón por la cual esta Sala no puede concretar en este momento cuál sería la cantidad realmente exigible, pero sí que la mayor parte del importe reclamado por las tres facturas no ha sido cuestionado por el demandante y por tanto se adeudan, habiendo podido reclamarlo ante los Tribunales.

El segundo requisito, también se entiende cumplido al no haber transcurrido 6 años desde que se produjo la devolución de la primera factura de diciembre de 2008 por orden expresa del Sr. Horacio .

CUARTO.-El tercer requisito exigido por la Ley y Jurisprudencia es el previo requerimiento de pago al consumidor para poder solicitar la inclusión del usuario de telefonía en los ficheros de solvencia patrimonial.

Al respecto ninguna objeción planteó el Sr. Horacio a la llegada a su domicilio de la facturación periódica mientras tuvo contratado el servicio de telefonía con la demandada desde junio de 2005 a febrero de 2009; siendo enviadas las facturas al domicilio 'TRV DIRECCION000 NUM000 ', con lo que carece de relevancia el que ahora diga que su dirección correcta es Avda. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 NUM002 '.

El demandante sí afirma que fue él el que dio las órdenes al banco donde tenía domiciliados los recibos de TELEFÓNICA para que fueran devueltas las tres facturas que sirvieron de base a ésta para dar cuenta al Fichero de morosos, no viniendo por tanto motivado el impago por su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, que es en lo que consiste la insolvencia patrimonial, sino a la discrepancia con la conducta contractual con la operadora.

Sí cuestiona el actor que realmente TELEFÓNICA hubiera efectuado los tres requerimientos de pago y las advertencias de que, caso de mantener su postura de no pagar las facturas, daría cuenta a los ficheros de morosos para presumir su insolvencia.

La Juez considera probado tal requerimiento previo por el 'pantallazo' aportado con su contestación, donde aparece informáticamente parte de la 'consulta histórica de la factura', y donde se refleja 'factura incluida en tercer aviso de pago' y 'factura tercer aviso pago emitido' con la fecha '09/04/2009', correspondientes a las tres facturas adeudadas (documento 5, f. 11 y 112); así como por la testifical del Sr. Saturnino (jefe de recobro de TELEFÓNICA) en la que ratificó su informe en el que resumía los datos extraídos directamente de las aplicaciones informáticas de TME' (documento 6, f. 113 a 136); en cuyo informe hacía constar que el Sr. Horacio había satisfecho las anteriores facturas, desde julio de 2005 hasta noviembre de 2008, dejando de abonar las tres últimas de diciembre de 2008 a febrero de 2009; afirmando que envió el tercer y último aviso de pago al domicilio del Sr. Horacio con expresa advertencia de comunicar el impago a las entidades dedicadas a la prestación de servicios de información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias; en el acto del juicio manifestó que el proceso de recobro está automatizado y los requerimientos no se efectúan por intervención de ninguna persona; que los avisos de pago están estandarizados y se envían de forma automatizada y que se harían varias llamadas al usuario reclamando el pago de la deuda. (grabación de los minutos 2 al 25:05).

El Sr. Horacio niega haber recibido tales requerimientos de pago, y esta Sala coincide con él en que la operadora telefónica no ha acreditado el cumplimiento de éste tercer requisito, pues se considera insuficiente el mero 'pantallazo' de sus archivos donde consta ''factura tercer aviso pago emitido 09/04/2009' (documento 5, f. 111), cuando el usuario ha negado haberlos recibido y cuando tampoco queda reflejado en dicho 'pantallazo' la emisión de los otros dos previos avisos; ignorándose igualmente si en dicho aviso constaba la advertencia de que, caso de impago se daría cuenta a los registros de morosos; comunicaciones que hubieran permitido al usuario replantearse el efectivo pago de las facturas reclamadas a fin de evitar su desprestigio profesional.

Tamp oco se puede conocer si efectivamente se enviaron aquellos avisos y advertencias al Sr. Horacio por las declaraciones del Jefe de recobros de la mercantil demandada en el acto de juicio, en el que ratificó un informe propio sacado de la consulta informática; en su interrogatorio afirmó que todo estaba automatizado y que el gran número de asuntos similares impedía un tratamiento personalizado.

La prueba del cumplimiento efectivo del requerimiento corresponde a la compañía telefónica al ser un acto que ella habría originado, pues incluso tenía la facilidad probatoria de haber aportado las conversaciones telefónicas que manifiesta haber mantenido con el actor; conversaciones que ya avisan al interlocutor que serán grabadas para su 'seguridad', y que también podían haber probado que la tesis del Sr. Horacio de que había hablado por teléfono con la demandada cuestionando el montante de las facturas.

QUINTO.-Debemos por tanto concluir que la defectuosa forma de incluir al Sr. Horacio en los ficheros de morosos no fue ajustada a la normativa de la LOPD, y por tanto se produjo una intromisión ilegítima en su honor que debe ser excluida de los registros de morosos en tanto no se cumpla con todos los requisitos exigidos por la Ley.

Así mismo debe ser económicamente resarcido conforme al artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 como daño moral de acuerdo con las incidencias en cada caso, remitiendo la jurisprudencia a criterios de prudente arbitrio.

En supuestos similares esta Sala ya ha concedido la cantidad de 6.000 €, que también se considera ajustada al presente caso donde el Sr. Horacio continúa incluido en el registro de morosos, de lo que se enteró, no por comunicación de la operadora o de la empresa encargada de los ficheros, sino cuando acudió a un Banco a solicitar una operación financiera; considerándose por otro lado excesivos los 24.000 € solicitados por el demandante.

Aque lla cantidad se incrementará con los intereses legales desde la interpelación judicial.

SEXTO.-Ninguna relevancia se da a la mera alegación, sin petición de nulidad alguna por el recurrente, de que el juicio lo celebrara una Juez de Adscripción Territorial en vez de la titular del Juzgado, pues es evidente que conocía tal hecho y ninguna objeción planteó en aquel momento; estando prevista la posibilidad de intervención de dicho tipo de jueces por Ley.

En cuanto a la falta de referencia en la sentencia al petitum alternativo de condenar a TELEFÓNICA al pago 'del importe que S.Sª. aprecie, conforme a las circunstancias concurrentes del presente caso', igualmente carece de relevancia, dado que así consta en el suplico de la demanda y viene reconocido por la parte demandada.

SEPTIMO.-La estimación parcial de la demanda y del recurso conlleva el que no se haga pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias conforme a los artículos 394.2 y 398 de de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Horacio , y la adhesión del Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que:

Decl aramos la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor, por su indebida inclusión por parte de la demandada en los ficheros de morosos de Experian y Asnef-Equifax.

Cond enamos a Telefónica Móviles España, SAU a realizar las actuaciones necesarias para se excluya al actor de aquellos ficheros por las facturas origen de su inclusión.

Cond enamos a la demandada a abonar al actor la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000 €) más sus intereses legales desde el 24 de febrero de 2015.

Sin hacer pronunciamiento sobre los costas devengadas en ambas instancias.

Procede la devolución del depósito por la estimación parcial del recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que no es firme al ser procedente el recurso de casación dada la materia enjuiciada y por interés casacional al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2. 1º 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.