Sentencia CIVIL Nº 224/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 708/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Modelo: N00050
C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.
Tfno.: 967596558 /967596557 Fax: 967596501 /967596530
N.I.G. 02003 42 1 2015 0002907
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000708 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ALBACETE
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000540 /2015
Recurrente: Adela
Procurador: RAFAEL ROMERO TENDERO
Abogado: PEDRO J. MARTINEZ UTRILLA
Recurrido: IBERDROLA GENERACION, S.A.U.
Procurador: FRANCISCO PONCE RIAZA
Abogado: JULIO G. GARCIA BUENO
S E N T E N C I A NUM. 224-18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a nueve de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 540/15 de Procedimiento
Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Albacete y promovidos por IBERDROLA
GENERACIÓN, S.A.U. contra Adela ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de
apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2017 por la Magistrada-Juez de Primera

Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha
27 de junio de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por IBERDROLA GENERACIÓN SAU, contra DOÑA Adela , sobre reclamación de cantidad por importe de 11.916'11 €, debo condenar y condeno a la referida demandada a que abone a la demandante la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (11.756'8 €), más los intereses legales computados desde la fecha de 9 de junio de 2014 respecto de la suma de 11.154'52 € y los intereses legales computados desde la fecha de la interpelación judicial respecto de la suma de 602'28 € e incrementados en ambos casos en dos puntos desde la presente sentencia y hasta el completo pago. Las costas procesales causadas se imponen a la parte demandada.-Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer, ante este Juzgado y en el plazo de veinte días, RECURSO DE APELACIÓN del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Albacete.-Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.-El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Albacete en la cuenta de este expediente indicando, en el campo 'concepto' la indicación de 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.-Líbrese certificación literal de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.-Así, por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contr a la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada Dª.

Adela , representada por medio del Procurador D. Rafael Romero Tendero, bajo la dirección del Letrado D.

Pedro Jesús Martínez Utrilla, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante IBERDROLA GENERACIÓN S.A.U., representada por el Procurador D. Francisco Ponce Riaza, bajo la dirección del Letrado D. Julio G. García Bueno se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.

TERCE RO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siend o Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIME RO.- IBERDROLA GENERACION SAU interpuso demanda contra Dª Adela en reclamación de 11.916,11 euros, importe a que ascendía la suma de las facturas impagadas por la demandada por consumos realizados en el bar que regentaba de fechas 12 de Junio y 5 de Septiembre de 2014, por respectivos importes de 602,28 y 157,28 euros, y la de otra factura de fecha 23 de Mayo de 2014 por importe de 11.165,55 euros, relativa al periodo de 25 de Marzo de 2013 a 24 de Marzo de 2014, factura esta última que fue emitida por la actora en aplicación de lo dispuesto en el art. 87 del Real Decreto 1955/2000 habida cuenta la manipulación que había sido realizada en la instalación mediante una derivación practicada antes del contador.

La demandada no contestó a la demanda. La sentencia dictada en primera instancia estimó sustancialmente la demanda y condenó a Dª Adela a indemnizar a la actora en la cantidad de 11.756,80 euros y pago de costas. Disconforme con esta sentencia interpone recurso de apelación la Sra. Adela solicitando su revocación y el dictado de otra en su lugar que: a/ Con estimación del primer motivo de recurso desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la actora, b/ Subsidiariamente y con estimación del segundo motivo de recurso desestime íntegramente la demanda con reserva de acciones a favor de la actora para el cálculo correcto de su reclamación y con imposición de costas a la actora y, c/ Con carácter subsidiario a los anteriores y con estimación del motivo tercero de recurso se le condene a pagar a la actora la cantidad de 5.756,92 € o la que proceda en ejecución de sentencia tras acreditación fehaciente de los pagos efectuados por su parte.

IBERDROLA GENERACION SAU se opuso al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

SEGUN DO.- El primer motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada. Asegura la apelante que el informe de inspección que se acompaña al documento nº 13 de la demanda, y en el que se apoya la sentencia para considerar probada la manipulación del contador, no aparece suscrito por persona alguna, ni fue notificado a la interesada, ni fue solicitada su presencia en el momento del examen del contador. Afirma además que la ratificación en acto de juicio por D. Luis Angel resulta irrelevante porque el informe no estaba firmado, y ni siquiera ha quedado acreditado que este testigo fuera la persona que elaboró ese informe de inspección dado que no exhibió placa, carnet o documento que acreditase que el mismo era el autor del informe ni se aportó por IBERDROLA certificación alguna al respecto.

El motivo debe ser desestimado. Revisadas las grabaciones de la vista y de la audiencia previa observamos que la actora propuso como testigo redactor del informe de inspección al Sr. Luis Angel sin que por la demandada se pusiera en duda esta autoría y sin que se hiciera mención alguna a la necesidad de identificación profesional del testigo en acto de juicio. En dicho acto compareció el citado testigo, ratificó el informe efectuado, confirmó que comprobó la derivación efectuada en el contador y se identificó como el inspector nº NUM000 , el mismo que figura como autor del informe acompañado al documento nº 13 de la demanda. Dicha identidad tampoco fue puesta en duda en momento alguno por la demandada en dicho acto de juicio, por lo que no siendo dicha identidad un hecho controvertido en el procedimiento no cabe esgrimirla ahora como motivo de apelación en la alzada. Por lo demás, la realidad de la manipulación del contador quedó debidamente acreditada en acto de juicio a través de dicha testifical sin que exista infracción administrativa ni de otro tipo, ni vicio de nulidad alguno, en el referido informe de inspección por el hecho de que la inspección no se realizara a presencia de la titular del suministro o porque no se exigiera su firma en el informe de inspección dado que no existe precepto legal o reglamentario alguno que imponga dicha formalidad.

TERCE RO.- El segundo motivo de recurso invoca la indebida aplicación al caso del art. 87 del Real Decreto 1955/2000 para determinar la facturación a realizar al cliente en estos casos. Considera la recurrente que dicho precepto legal solo es aplicable para realizar la facturación si no existe un criterio objetivo que permita determinar el consumo que se hubiera producido de no haber existido esa manipulación, criterio objetivo que a juicio de Dª Adela sí que existe en su caso pues bastaría con haber obtenido una media de consumo durante el periodo anterior a la manipulación del contador, lo que hubiese ofrecido un resultado muy inferior al obtenido, que resulta de todo punto desproporcionado.

El motivo debe ser desestimado. Atender a la media de consumo de fechas anteriores a la manipulación no ofrece seguridad alguna ni objetividad a la facturación a realizar. Podría ser admisible en industrias o actividades de consumos idénticos o casi idénticos mensuales pero no en este caso y actividad, cuyos consumos pueden ser muy variables en función de múltiples factores. Además, es plausible considerar que tras la manipulación se realizara por la demandada un consumo muy superior al que se viniera efectuando a sabiendas de que no se tendría que pagar la totalidad del suministro, conducta ilícita reprochable cuyas consecuencias no pueden ser objeto de interpretación favorable al defraudador. Por último, hemos de significar que fijar como facturación en tales casos una cuarta parte del consumo máximo diario no consideramos que sea un criterio de facturación abusivo o desproporcionado.

CUART O.- El tercero y último motivo de recurso, subsidiario de los anteriores, invoca la errónea aplicación del art. 87 del Real Decreto 1955/2000 que se hace por la sentencia de primera instancia, dado que durante el periodo de facturación realizado al amparo de dicho precepto legal se emitieron facturas que fueron debidamente abonadas por la apelante por importe de 3.615,14 euros, importe que no ha sido minorado del reclamado en demanda. Además, considera que si lo facturado por esa vía es una sanción o una indemnización a IBERDROLA debe excluirse de la misma el pago de todo tipo de impuesto. Por ello, entiende que deducida de la cantidad a que resulta condenada en sentencia los 448,48 euros de impuesto de electricidad, los 1.936,26 euros de IVA y los 3.615,14 de facturas pagadas, la cantidad a indemnizar sería de 5.756,92 euros.

El motivo debe ser estimado parcialmente. La cantidad facturada por aplicación del art. 87 del Real Decreto 1955/2000 no es ni una sanción al cliente ni una indemnización de daños y perjuicios a la distribuidora.

Es facturación estimada del suministro realizado al mismo durante dicho periodo, sobre la base cierta de que el mismo ha sido mayor de lo pagado por el cliente durante dicho periodo. Y siendo facturación sobre consumo es evidente que está sujeta al pago de impuestos. Dicho ello, la Sala sí considera que de esa estimación debe deducirse el importe de los consumos facturados y pagados por la demandada durante el mismo periodo pues, de no hacerlo, resultaría que quien ha manipulado el contador y ha pagado menos durante ese periodo se vería obligado a pagar la misma facturación estimada que quien lo ha manipulado y no ha pagado nada, lo que no puede resultar ajustado a derecho. Es por ello que sí creemos que del importe estimado de consumo ha de deducirse el pagado durante el periodo objeto de facturación. De esta forma, deducidos los 3.615,14 euros de los 11.154,52 euros en que se estimó el consumo de dicho periodo, la cantidad a indemnizar por este concepto será de 7.539,38 euros. Y sumados los 602,28 euros también adeudados aparte, nos ofrece un total de 8.141,66 euros, cantidad en que debe ser estimada la demanda, todo lo cual determina la estimación parcial del recurso.

QUINT O.- Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace imposición de costas en la alzada. Tampoco de las de primera instancia al haberse estimado parcialmente la demanda.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Rafael Romero Tendero actuando en nombre y representación de Dª Adela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Albacete en Procedimiento Ordinario 540/2015, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en cuanto a la cantidad a indemnizar a la actora, que fijamos en 8.141,66 euros, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, todo ello sin hacer imposición de costas ni en la instancia ni en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expíd ase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.