Sentencia CIVIL Nº 224/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 266/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00224/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000266 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a cuatro de Junio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio Contencioso nº 37/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, Rollo
de Apelación nº 266/18 , entre partes, como apelante y demandante DOÑA Justa , representada por la
Procuradora Doña María Cristina Fernández-Sanz Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Juan José
Astorgano Álvarez, y como apelado y demandado DON Teodulfo , representado por el Procurador Don
Javier Fernández-Vigil Fernández y bajo la dirección de la Letrado Doña Silvia Alonso González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres dictó sentencia en los autos referidos con fecha doce de abril de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Raquel Vázquez Fernández, en nombre y representación de Justa , frente a Teodulfo , y DECLARO el divorcio de ambos cónyuges, que contrajeron matrimonio el día 12 de julio de 1.986.

Como medidas derivadas de la disolución matrimonial ACUERDO: 1.- LA EXTINCIÓN de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos comunes Segundo y Carlos José .

2.- La atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa.

Una vez firme esta sentencia, líbrese oficio al Registro Civil de Lena para su inscripción.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Justa , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Doña Justa se promovió demanda de divorcio contencioso frente a Don Teodulfo , de quien se halla separada judicialmente en virtud de sentencia de 5 de abril de 1.999 en la que se fijaron una serie de medidas, como fueron la atribución del uso y disfrute del domicilio que fue conyugal a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedaban; el otorgamiento de la guarda y custodia de los hijos menores, nacido uno el NUM000 de 1.987 y el otro el NUM001 de 1.991, a la madre con régimen de comunicación con el padre y finalmente se fijó la pensión de alimentos a cargo del esposo y a favor de los hijos, que se cifró en el 30% de todos los ingresos mensuales líquidos de aquél. En el presente procedimiento se solicita que se declare haber lugar a la disolución del matrimonio por divorcio, que se le conceda el uso del domicilio familiar y que se mantenga la pensión de alimentos fijada en la sentencia de separación a favor de los hijos.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada en lo que se refiere a los efectos de la declaración de divorcio, en el sentido de interesar que se mantenga en el uso y disfrute del domicilio que fuera familiar a la demandante, pero interesó la supresión de los alimentos a los hijos o, a lo sumo, se les concediese un año más de devengo de la pensión alimenticia. Sostiene el demandado que lleva desempleado desde hace más de 10 años cobrando una ayuda familiar de 426 €, aportando al efecto un justificante de demanda de empleo en la que se establece como próxima renovación la fecha 16 de mayo de 2.018 y un extracto bancario donde figura una transferencia del Principado de Asturias por importe de 422,96 €.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia declarando haber lugar a la petición de divorcio, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la actora y acordando la extinción de la pensión de alimentos de los dos hijos, Don Segundo y Don Carlos José . Frente a esta resolución interpuso la actora el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Muestra la parte apelante su discrepancia con el pronunciamiento relativo a la extinción de la pensión de alimentos de los hijos. Alega la recurrente que el mero hecho de llegar los hijos a la mayoría de edad no debe determinar la extinción de la pensión de alimentos y que en el presente caso ha quedado acreditado que el demandado también cuando se dictó la sentencia de separación estaba en una situación de paro, lo que se consigna en el fundamento jurídico sexto de la sentencia de separación de fecha 5 de abril de 1.999 , y en cuanto a los hijos manifiesta que el mayor Don Segundo estuvo mucho tiempo sin trabajar y figura el 5 de marzo de 2.018 de alta para una empresa con contrato temporal y en prácticas; en cuanto al otro hijo Don Carlos José , en la actualidad está en el paro y lleva trabajados tres meses en los últimos cinco años, todo lo cual demuestra la situación de dependencia económica de los hijos que conviven con la madre, siendo este hecho acreditativo de que dependen económicamente de sus progenitores.

La Sala a la vista de la prueba practicada observa que la afirmación que se contiene en la recurrida respecto a los ingresos del demandado, que en la actualidad se cifran en una ayuda de 422,60 € al mes, no ha sido rebatida en el escrito de apelación. En cuanto a los dos hijos ni se acredita ni se alega que estén estudiando o en algún período de formación, habiéndose incorporado al mercado laboral Don Segundo por primera vez el 15 de enero de 2.006, estando hasta el 20 de octubre de 2.006 en la 'Fundación Comarcas Mineras Formación y Promoción', después estuvo en una empresa desde el 23 de octubre de 2.006 al 21 de septiembre de 2.007 y en otra desde el 27 de septiembre de 2.007 hasta el 9 de abril de 2.008, percibiendo prestación de desempleo hasta el 18 de octubre de 2.008, estando trabajando en una empresa desde el 27 de octubre de 2.008 al 12 de noviembre de 2.008, constando de nuevo alta en la Seguridad Social trabajando para una empresa desde el 3 de enero de 2.012 al 20 de diciembre de 2.012 y desde el 5 de enero de 2.013 al 7 de abril de 2.013, percibiendo subsidio de desempleo desde el 8 de abril de 2.013 al 7 de octubre de 2.013, incorporándose al mercado laboral el 23 de mayo de 2.017 hasta el 2 de junio de 2.017 y actualmente se encuentra de alta en la Seguridad Social trabajando para una empresa desde el 5 de marzo de 2.018.

En lo que se refiere al otro hijo Don Carlos José , figura que trabajó en el Ayuntamiento de Mieres desde el 30 de abril de 2.012 al 29 de abril de 2.013, percibiendo prestación de desempleo desde el 30 de abril de 2.013 al 29 de agosto de 2.013, siendo dado de nuevo de alta como trabajador de una empresa desde el 8 de abril de 2.017 al 26 de septiembre de 2.017 y en una nueva empresa desde el 13 de noviembre de 2.017 al 2 de marzo de 2.018, asimismo figura como titular de un vehículo. Un examen de esta documental evidencia que ambos hijos han terminado su período de formación, que han accedido al mercado laboral, si bien de una forma precaria, pero han accedido en diversas ocasiones. Si a ello se añade la falta de medios del padre, cuyos ingresos mensuales son los expuestos en líneas precedentes, ha de concluirse desestimando el recurso de apelación interpuesto.

Y así, en un caso análogo al presente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 26 de julio de 2.016 declara: ' Es preciso resolver en relación con los distintos pronunciamientos objeto de impugnación por su desestimación en la demanda, haciendo referencia el primero de ellos a la supresión de la pensión alimenticia en favor del hijo mayor. A estos efectos cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor de la hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de noviembre de 2.003 , 'Los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta Sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2.000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución .'. Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil (LEG 1889, 27) prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código , en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. Si bien la obligación de prestar alimentos de los padres respecto a los hijos mayores de edad no puede ser reconocida de forma indefinida, el artículo 152 del Código Civil establece las causas de cese de la obligación de alimentos, y en concreto su apartado 3º prevé como causa, cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. Así pues aplicando la doctrina expuesta ha de revocarse el pronunciamiento de la sentencia que acuerda no haber lugar a la extinción de la pensión alimenticia establecida en favor del hijo mayor no pudiendo compartir esta Sala la valoración de las pruebas ni la aplicación de la doctrina y criterios jurisprudenciales que hace el Juzgador... La reforma de la Ley 11/1990 introdujo un segundo párrafo al artícu lo 93 del Código Civil, extendiendo la obligación alimenticia a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, pero esto responde a lo que la doctrina venía interpretando de que un hijo de familia menor no viera súbitamente terminada su protección en el ámbito familiar por el hecho de cumplir los 18 años de edad, pero en ningún caso puede amparar situaciones, como la que nos ocupa, de mayores de edad, que han agotado sus posibilidades de formación académica y profesional, y que o se han incorporado plenamente durante años al mundo del trabajo, o se encuentran en disposiciones de hacerlo por el simple motivo de que sigan viviendo en el domicilio familiar, sobre todo si, conforme al artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), cambia la distribución de la carga probatoria cuando el hijo ha traspasado los límites de la mayoría de edad y no existe fluidez en la relación con su alimentante, correspondiendo a la madre demostrar la ineludiblidad de la situación de dependencia del alimentista que no puede pretender perpetuarse respecto al padre, que ya cumplió con lo que la sentencia le obligaba desde que se produjo la ruptura de la pareja y se acordaron medidas en el año 2.009 todo ello sin perjuicio de que, extinguida la obligación generada en la patria potestad, conforme al artículo 154.1 del Código Civil , surja la posibilidad de reclamar los alimentos entre parientes en base a lo que disponen los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal , que en caso de ser procedente habrá de demandarlos el propio hijo y frente a sus dos progenitores, al ser obligación compartida por ambos obligados. '.



TERCERO.- Dada la naturaleza del tema debatido no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Justa contra la sentencia dictada en fecha doce de abril de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.