Sentencia CIVIL Nº 224/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 767/2016 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 767/2016 --B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 751/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Lorena , Mariana
Procurador/a: Mª Isabel Santa Maria Fernandez
Abogado/a: Ester Pardós , Ester Pardós Garcia
SENTENCIA Nº 224/2018
Magistrados:
Marta Rallo Ayezcuren
Jose Luis Valdivieso Polaino
Maria Carmen Domínguez Naranjo
Barcelona, 25 de mayo de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 751/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 32
de Barcelona, a instancia de Lorena y Mariana , representadas por la Procuradora de los Tribunales
doña Mª Isabel Santamaría Fernández contra CATALUNYA BANC, S.A, representada por el Procurador de
los Tribunales, don Ignacio López Chocarro. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada el día
31/03/2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

Primero .- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Isabel Santamaría Fernández, en nombre y representación de las Sras. Lorena y Mariana , dirigida contra CATALUNYA BANC, SA, representada por el Procurador de los Tribunales, don Ignacio López Chocarro, por lo que DECLARO la nulidad radical de pleno derecho de la orden de suscripción de deuda subordinada de fecha 13 de noviembre de 2008, condenando a la demandada CATALUNYA BANC a pagar a las actoras la cantidad que resulte conforme a lo establecido en el anterior fundamento de derecho tercero, con expresa imposición de costas a la parte demandada '.

Segundo .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC, S.A, representada por el Procurador don Ignacio López Chocarro mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, representada por la procuradora doña Mª Isabel Santa María Fernández que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 01/02/2018.

Tercero .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la magistrada Maria Carmen Domínguez Naranjo.

Fundamentos

Primero : Dña. Lorena y su hija Dª. Mariana , suscribieron con la entidad Catalunya Caixa el 13 de noviembre de 2008 deuda subordinada de la 8ª emisión por 30.000€. En virtud de resolución administrativa las obligaciones fueron convertidas en acciones de la demandada, sucesora de la caja de ahorros.

El 27 de junio de 2013, la señora Dña. Lorena y su hija Dª. Mariana vendieron las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos por un total de 23.272,76 euros, de modo que perdieron 6.727,24 euros del capital invertido. Durante la vida de la inversión percibieron determinados rendimientos económicos.

Entendiendo que no fueron informadas debidamente de las características de los títulos que compraron, las actoras entablaron demanda de juicio ordinario en solicitud de que se declarase la nulidad absoluta del contrato mediante el que adquirieron las obligaciones por causa ilícita del contrato o, subsidiariamente nulidad relativa por error en el consentimiento otorgado, y subsidiariamente a lo anterior, la resolución por incumplimiento, con condena a la demandada a indemnizarles en la cantidad invertida, más los intereses legales desde la fecha de suscripción y en su caso con minoración de los rendimientos percibidos.

El Juzgado estimó la demanda en los términos expuestos en los antecedentes e interpuso recurso de apelación la entidad demandada.

Segundo : La juez de primera instancia aplica las disposiciones establecidas para los supuestos de causa torpe, con los efectos del art. 1306 del Código Civil , sin obligación de devolución de los rendimientos obtenidos. Por el contrario, descarta la nulidad por error en el consentimiento que tendría como consecuencia el artículo 1303 del Código Civil .

No compartimos el criterio de la jueza de primera instancia según el cual es el artículo 1306,2 y no el 1303 del CC ., el que ha de regir las consecuencias de la anulación del negocio jurídico de adquisición de la deuda subordinada. Las consecuencias de ello han de ser las que establece el artículo 1303, como se infiere con claridad de la posición de éste en el articulado del Código Civil .

El artículo 1306 se incardina dentro de las consecuencias de la nulidad por ser ilícita la causa o el objeto del contrato (causa torpe) , circunstancia que no concurre en el presente caso.

La causa es, como es conocido, el fin inmediato a que responde el contrato. Aquí se trató de la suscripción de determinados títulos. Es decir, de la compra a la entidad emisora en el momento de su emisión.

La causa fue, por tanto, el intercambio de precio por obligaciones de deuda subordinada, o sea el cambio de dinero por el haz de derechos que derivaba de la propiedad de esas obligaciones. Fue ese y no otro el fin perseguido por el contrato, la causa del mismo. En eso no hubo nada ilícito y, por tanto, no pueden aplicarse las normas previstas para los supuestos de ilicitud de la causa o del objeto del contrato.

De hecho, en esos casos más bien se piensa en el dolo, o sea en la inducción de los demandantes a contratar mediante palabras o maquinaciones insidiosas de parte de la caja de ahorros que emitió las obligaciones. Pero ese supuesto no es tampoco de nulidad o ilicitud de la causa, sino de vicio del consentimiento respecto a un contrato cuya causa, se insiste, no era ilícita en modo alguno.

Por consiguiente, debemos revocar la sentencia en este extremo.

Tercero : En la demanda se pidió como petición subsidiaria la anulación por error constitutivo de vicio del consentimiento y esa pretensión será la que se va a acoger en alzada a la vista de la prueba practicada en instancia y aplicando las consecuencias previstas en el art. 1303 CC . Estamos, pues, en el ámbito de la anulación por dicha causa.

Las actoras sostienen en síntesis que el empleado de la entidad no informó suficientemente a la Sra.

Lorena , en su condición de cliente minorista, sobre la naturaleza y riesgos de la deuda subordinada que contrató, y que ello provocó en la clienta un error excusable, porque no llegó a comprender las verdaderas características del producto.

La representación de 'Catalunya Banc, S.A.' recurre la sentencia exponiendo que, en todo caso, los contratos, admitiendo que adolecieran de algún defecto causante de nulidad, se habrían tácitamente confirmado por parte de la Sra. Lorena porque durante un extenso lapso temporal percibió los rendimientos sin formular objeción, reserva o salvedad algunas ni cuestionar la validez de los negocios, y, especialmente, por haber procedido a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones que recibieron tras el canje de los títulos de deuda subordinada, venta emprendida de forma voluntaria por la Sra. Lorena y su hija y que le imposibilita ahora, por no disponer ya de los títulos, para cumplir las consecuencias restitutorias propias de la acción de nulidad, aparte de que la petición de nulidad encarna una clara vulneración de la doctrina de los actos propios. Cuestiona el error por vicio en el consentimiento y reitera que se le dio información suficiente.

Añade que no se firmó ningún contrato de asesoramiento financiero y que la entidad fue mera intermediaria.

Finalmente, expone que, en el caso de decretarse la nulidad, resultaría improcedente la aplicación en su contra de los intereses legales desde la fecha de adquisición de los títulos porque ello generaría una coyuntura de enriquecimiento injusto a favor de la actora y en cualquiera de los casos sostiene que deberían descontarse los rendimientos.

Cuarto .- Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición de deuda subordinada por parte de la actora. Deber de información previa y adecuada en los instrumentos financieros complejos Los contratos objeto de litigio presentan los rasgos genéricos de compras o adquisiciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, relaciones negociales que se hallaban reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Aquella normativa se hallaba en vigor en la fecha de la suscripción de la deuda subordinada por parte de la Sra. Lorena aunque ha sido derogada por la Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que tanto las participaciones preferentes como la financiación subordinada constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en participaciones preferentes o deuda subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

La sentencia de instancia se ocupa ampliamente de la naturaleza, perfiles y regulación de la deuda subordinada, por lo que sus consideraciones deben darse por reproducidas. No obstante, se incide resumidamente en que se trata de valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez. Son instrumentos respecto de los cuales no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes y de la financiación subordinada, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

También la resolución recurrida relaciona correctamente la normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Se destaca especialmente la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y, en concreto, los artículos 78 y siguientes del referido texto.

Precisamente la pretensión de nulidad a partir de la invocación de la infracción, por parte de 'Catalunya Banc, S.A.', de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio de la demandante, determinó que esta no percibiera la dimensión real del contrato concertado y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaba. Tal consecuencia se imputaba a 'Catalunya Banc, S.A.', por no haber informado con exactitud y antelación a las clientas sobre las características de las obligaciones subordinadas.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento y, en su caso, como incumplimiento contractual cuando la infracción de aquella normativa afecta al derecho de información del inversor. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 6º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que la deuda subordinada constituya un producto complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ); o bien podrá apreciarse un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su clienta una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1.101 y 1.258 CC ).

Aquellos deberes de información son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015 , declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 '.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación de que se trate.

Quinto : Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria apelante, de su deber de información previa sobre los productos contratados Procede, pues, verificar si 'Catalunya Banc, S.A.' cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en la deuda subordinada el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión, ya obtenida por la iudex a quo , de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad 'Catalunya Banc, S.A.' haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó a las clientas, antes de la suscripción de la deuda subordinada, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial e insuficiente.

Resulta llamativo a los efectos valorativos que la propia orden de suscripción defina al producto como 'prudente' cuando ya hemos argumentado que era justo lo contrario y que en el folleto informativo (sin firmar) se describan los riesgos propios del mismo. Es decir es una contradicción interna y externa que confunde más si cabe la comercialización del producto y la información referente al mismo. El folleto que consta en las actuaciones incorpora copiosa terminología propia del mundo financiero e ininteligible para una persona sin experiencia en productos financieros.

La insuficiencia probatoria se hace extensiva a la información verbal que pudo haberse suministrado por el personal al servicio del banco. Y es que la única persona empleada de la entidad apelante que depuso como testigo durante el acto del juicio, Sr. Abel , reconoció que la clienta confió en él y que entones no se conocía riesgo, añadiendo que la Sra. Lorena y su hija eran de perfil conservador.

Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir, como se anticipaba, que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de 'Catalunya Banc, S.A.' se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de la deuda subordinada . Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos de gran complejidad en su redactado y contenido, sino también en cuanto al momento en que se facilitó tal información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que la Sra.

Lorena , ni su hija (a quien ni siquiera conocía el empleado de la entidad, Sr. Abel ) fueran ilustradas sobre las características y riesgos de los productos con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Y si no consta que la Sra. Lorena dispusiera ni de oportunidad, ni de tiempo material para leer los documentos que se le pudieran haber presentado a la firma -menos aún para alcanzar a comprender su alcance-, es obvio que no se colmaron los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establecía la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito debían facilitar a sus clientes se proporcionase con antelación razonable a que estos asumiesen cualquier obligación contractual con la entidad o aceptasen cualquier contrato u oferta de contrato.

Y la tan citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 incide singularmente en la necesidad de cumplimiento de aquel esencial deber al declarar que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

En definitiva, no se ha probado mínimamente que la entidad 'Caixa Catalunya', como predecesora de la demandada 'Catalunya Banc, S.A.', cumpliera las exigencias informativas previas propias de toda comercialización de un producto financiero complejo como son las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas.

Sexto : Consecuencias de la insuficiente información: nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas por error en el consentimiento.

De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con las clientas, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para inducir a error a aquella acerca de su concepción del alcance, naturaleza y riesgo del negocio, error que, por ello, vició manifiestamente su consentimiento.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 aborda con precisión la incidencia del error en el consentimiento en el contexto específico de la contratación de productos de inversión. Proclama con rotundidad que concurre error vicio en la contratación 'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

La misma resolución incide en que el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero es indudable que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Pero se advierte que el propio Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 , ha establecido -aunque se referían a permutas de tipos de interés sujetas a la normativa MIFID, que también se configuran como productos complejos- una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros apostilla la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

Debe admitirse, en el supuesto que se enjuicia, que concurren con nitidez los requisitos expuestos por el Alto Tribunal en relación con la nulidad contractual en el ámbito de la suscripción de productos financieros complejos. Ya se han expuesto con extensión suficiente las razones por la que, como consecuencia directa del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información, la Sra. Lorena y su hija no llegan en ningún momento a captar la verdadera dimensión jurídica y económica de los contratos de compra de aquellos instrumentos financieros.

En referencia a que no se firmó contrato de asesoramiento, la obligación de informar existía tanto si se prestaba asesoramiento financiero propiamente dicho como si se trataba simplemente de ejecución de órdenes de inversión. El artículo 79 bis hablaba de que las entidades que prestasen servicios de inversión debían mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes. El apartado 2 se refería a ' toda información dirigida a los clientes' y el 3 a que ' a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará de manera comprensible, información adecuada' . El artículo 60 del Real Decreto 217/2008 habla de toda información dirigida a los clientes minoristas y lo mismo hace el artículo 62. En definitiva, la información había de proporcionarse siempre que se realizase un servicio de inversión.

De otra parte, aunque no hubiera un contrato celebrado al efecto, una actuación como la que tuvo lugar en nuestro caso debe considerarse como de prestación de ' servicio de asesoramiento en materia de inversiones' , conforme al criterio que expresó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 30 de mayo de 2013, apartado 55. Se indica en dicha sentencia que ese servicio de asesoramiento existe siempre que la recomendación relativa a la suscripción de un contrato se dirija a un cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

En definitiva, concurren suficientes razones para estimar, en términos empleados por sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , que el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en la cliente que lo contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

Séptimo : Falta de los presupuestos necesarios para apreciar la convalidación de los negocios nulos.

Inexistencia de vulneración de la doctrina de los actos propios La entidad recurrente objetaba que tanto la nulidad pretendida como los efectos restitutorios propios de ella resultarían inviables porque el contrato se habría confirmado, como se dijo, desde una doble perspectiva: primero, por haber procedido la actora a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos del producto, con lo que además tampoco podrían cumplir con sus deberes restitutorios; y segundo, porque durante varios años percibió los rendimientos de la inversión sin formular objeción, reserva o salvedad algunas ni cuestionar la validez del negocio.

No puede compartirse aquella argumentación. Por lo pronto, las operaciones de canje y posterior venta de las acciones de la entidad demandada distan mucho de ser consideradas como actos voluntarios y libremente aceptados por los clientes y, por contra, deben contextualizarse en la coyuntura generada a raíz de que aquellos fueron conscientes de la posibilidad de no poder recuperar su inversión de forma inmediata por la inviabilidad de la transmisión de los títulos como consecuencia de la paralización del mercado secundario.

Específicamente, el canje de las obligaciones subordinadas no respondió a una libre iniciativa de las clientas, sino que encarnó una medida impuesta por el FROB. Es en ese momento cuando la ahora apelada perdió su disponibilidad sobre aquellos títulos, pero se insiste que ello fue consecuencia de una medida imperativa ajena a la voluntad de los suscriptores, lo que permite reconocer a su favor la subsistencia de la acción de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 1.314 del Código civil , que proclama la extinción de aquella acción únicamente cuando la cosa objeto del contrato se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella.

En todo caso, y pese a que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos respondió a un acto voluntario de las actoras, tal operación únicamente se explica, como ya se ha expuesto, como una opción a la que aquella no tuviera más remedio que resignarse ante el conocimiento de la iliquidez de la inversión que acometieron -iliquidez de la que, como se ha expuesto, nunca se le advirtió- y por el comprensible temor de perder el capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada, razonablemente les suscitaba la conservación de los títulos. En tal contexto no cabe elucubración alguna sobre una presunta convalidación o purificación del negocio, ni puede considerarse que la venta de las acciones sea susceptible de erigirse en precedente de conducta que impida, por razón de la doctrina de los actos propios, ejercitar la pretensión de anulación.

La sentencia del Tribunal Supremo 605/2016, de 6 de octubre , recuerda, a propósito de la posibilidad de confirmación de un contrato nulo por los propios actos de los inversores en instrumentos financieros complejos, que 'existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas (...)'.

Y en cuanto a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos , la misma resolución agrega que 'ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero )' .

La simple percepción de los rendimientos tampoco constituye acto confirmatorio alguno ni despoja a los actores de legitimación para formular la acción de nulidad. La misma sentencia del Tribunal Supremo 605/2016, de 6 de octubre , recuerda que existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre el debate acerca de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares. Y agrega que 'como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

Octavo : Consecuencias derivadas de la declarada nulidad.

Toda anulación contractual acarrea la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses ( art. 1303 CC ); intereses que, pese a la disidencia de la parte recurrente, solamente pueden ser los legales (v. STS de 12 de enero de 2015 ).

Resulta claro pues que, la nulidad de las controvertidas operaciones ha de llevar aparejada, como ineludible consecuencia, el derecho a percibir los intereses legales del capital invertido desde la fecha del cargo en cuenta.

Sin embargo, ello supone que, en aplicación del propio precepto y, como contrapartida, se ha de reconocer a la demandada el derecho a percibir, a su vez, los intereses legales de los rendimientos obtenidos por los inversores -cuya restitución no prevé la sentencia apelada- desde los respectivos cobros.

Como, en un supuesto similar al que nos ocupa, razona la STS de 30 de noviembre de 2016 , con cita, entre otras, de las de 30 de diciembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 , los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

La propia STS de 30 de noviembre de 2016 aclara que se trata de la solución adoptada por los artículos 1295-1 y 1303 CC al regular los efectos de la rescisión o nulidad de los contratos, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que resulta aplicable a cualquier otro supuesto de ineficacia que produzca consecuencias restitutorias de las prestaciones, aun cuando no exista petición expresa de las partes por tratarse de una consecuencia directa e inmediata de la norma ( STS de 10 de marzo de 2015 ).

En definitiva, los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento de un contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico, debiendo restablecerse la situación anterior, lo que comporta la restitución no solo de las cosas sino también de los frutos, productos o rendimientos que hayan generado, sin más excepciones que las previstas en los artículos 1.305 y 1.306 CC que no resultan de aplicación al caso.

Noveno : Conclusión Acogiendo por tanto la petición subsidiaria de la demanda, se declarará que, como consecuencia de la nulidad del contrato por error en el consentimiento prestado, Catalunya Banc SA deberá responder de los intereses legales del importe de las originarias inversiones desde la fecha del cargo en cuenta de aquellas, hasta la fecha en que que percibieron los actores la cantidad de 23.272,76 euros del FGD, así como de los devengados a partir de tal momento por los 6.727,24 euros no recuperados, con deducción de los rendimientos obtenidos, también incrementados con los intereses legales desde los respectivos cobros.

Décimo .- Costas Se estima por este tribunal la petición subsidiaria de la demanda, por lo que el pronunciamiento en costas de instancia debe confirmarse.

Al haberse estimado parcialmente el recurso, no hacemos especial pronunciamiento respecto a las costas de apelación (394.1 y 398.2 LEC).

Undécimo .- Recursos Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil català, de conformidad con los arts. 477.2 , 3 y 478.1 y la disposición final 16 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los ars. 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 31/03/2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona en el proceso mencionado en el encabezamiento, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimando la demanda, anulamos la orden de suscripción de deuda sobordinada de fecha 13 de noviembre de 2008, con los siguientes efectos: Primero: CATALUNYA BANC, S.A. Pagará a las demandantes, Doña Lorena y Doña Mariana : (i) La cantidad de 6.727,24 euros; (ii) El interés legal aplicado sobre 30.000 euros desde la fecha del cargo en cuanto a dicha cantidad hasta la fecha en que las demandantes percibieron la cantidad de 23.272,76 euros del Fondo de Garantía de Depósitos; (iii) El interés legal aplicado sobre la suma 6.727,24 euros desde esta última fecha hasta el pago por la demandada de dicha cantidad; y (iiii) Las costas de la primera instancia.

Segundo: Las demandadas pagarán a la demandante los rendimientos brutos que han percibido, como consecuencia de la tenencia de los títulos, incrementados con el interés legal desde su percepción hasta el pago o compensación con lo que ha de pagar la demandada.

No hacemos especial pronunciamiento respecto a las costas de la apelación.

Devuélvase el depósito en su día constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.