Sentencia CIVIL Nº 224/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 200/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0134147
Recurso de Apelación 200/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 820/2016
APELANTE: Dña. Carmen
D. Jaime
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR: D. DAVID MARTIN IBEAS
SENTENCIA 224/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS SRES.MAGISTRADOS:
D.PEDRO POZUELO PÉREZ
D.JESÚS RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a trece de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de acciones, procedentes del
Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante Dña.
Carmen y D. Jaime representado por el Procurador Sr. Fraile Mena y de otra, como apelado demandado
BANKIA SA, representado por el Procurador Sr. Martín Ibeas, seguidos por el trámite de juicio verbal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 DE MADRID, en fecha 23/05/2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1º.- DESESTIMO la demanda formulada por la representación Dª Carmen y D. Jaime contra BANKIA S.A.

2º.- ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda.

3º.- CONDENO a la parte actora al pago de las costas.'.



SEGUNDO.- Por la parte DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11/06/2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal, entre otros muchos, en los arts. 1101 , 1261 , 1265 , 1266 , 1269 , 1270 y 1303 C.c . y 28 LMV se ejercitó en su día por la parte actora, Dª. Carmen y D. Jaime la acción tendente a obtener la declaración de nulidad de la orden de adquisición de 1.001 acciones de la entidad demandada por importe de 3.403,40.- € mediante orden nº NUM000 adquiridas en bolsa con fecha 15 de febrero de 2012 por error en la prestación del consentimiento, instando la devolución de la suma total invertida, o en su caso la declaración de resolución contractual por incumplimiento de sus obligaciones por la demandada, subsidiariamente la declaración de incumplimiento por la demandada de las obligaciones de diligencia, lealtad e información, subsidiariamente también la acción de responsabilidad civil derivada del folleto informativo emitido en la oferta pública de suscripción de acciones, con las consecuencias indemnizatorias derivadas del artº. 28 LMV, y subsidiariamente también la acción indemnizatoria por enriquecimiento injusto de la demandada, pretensiones a las que se formuló oposición por la demandada en la forma que consta en autos alegando la caducidad de la acción de nulidad, su falta de legitimación pasiva y la no concurrencia de los supuestos previstos en el artº. 28 LMV, siendo dictada sentencia por la que se estimaba caducada la acción de nulidad y se desestimaba la demanda formulada e interponiéndose por los demandantes el farragoso recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que se ha fundamentado en su discrepancia en cuanto a la estimación dela excepción de caducidad de la acción ejercitada (alegación primera), entendiendo en cuanto al fondo concurrente el error como vicio en la prestación del consentimiento determinante de la nulidad contractual (alegación segunda) e instándose en su caso la aplicación del artº. 28 LMV (alegación tercera) con la indemnización de los perjuicios de ello derivados (alegación cuarta), así como manifestando su disconformidad en cuanto al pronunciamiento sobre costas (alegación cuarta dígase bis).



SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y comenzando por el examen de la primera de las alegaciones formuladas referido a la caducidad de la acción de nulidad estimada en la sentencia de instancia ha de ponerse de manifiesto que la estimación de la misma debería haber determinado el examen del resto de las acciones subsidiariamente ejercitadas incurriendo la sentencia recurrida en incongruencia omisiva que sin embargo no ha sido puesta de manifiesto por la recurrente. Ello determina que la posible desestimación del primer motivo de recurso no produciría sin más la del recurso en su integridad puesto que esta Sala habría de entrar a conocer de la acción subsidiaria mantenida en esta alzada por los recurrentes que es la referida a la indemnizatoria en aplicación del contenido de la artº. 28 LMV pero no del resto puesto que nada se ha alegado ni sobre la resolutoria contractual ni sobre la indemnizatoria por incumplimiento de obligaciones contractuales, ni insistiendo en su estimación ni denunciando tal vicio de incongruencia.

Pues bien, en cuanto a la primera cuestión puede citarse el contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de de 7 de noviembre de 2017 así como la aplicación del criterio manifestado por esta misma Audiencia Provincial de Madrid, secc. 9ª, en su sentencia de 21 de julio de 2016 en cuya virtud '... Así, en orden al dies a quo del cómputo de plazo de caducidad, partiendo de deberse de estar a la fecha, no de perfeccionamiento del contrato, sino de la consumación del mismo ( art. 1301 Código Civil ), estos es, cuando estén completamente cumplidas las prestaciones de las partes, en el caso de autos, en principio, tratándose de una adquisición de acciones, como mantiene la juez a quo, no se trataría de un contracto de tracto sucesivo sino único. Es decir, al adquirirse las acciones se consuma el contrato de compraventa, se pasa a ser titular de una o varias acciones que ostentan un valor fluctuante y reportarán, en su caso, unos dividendos pero, a diferencia de otros productos financieros, la relación jurídico material propia de dicha transmisión se consumó con la entrega del producto, es decir, no se trata de un contrato que produzca durante un tiempo determinado -duración- derechos y obligaciones entre las partes contratantes.

Sin embargo, como dice la sentencia del Tribunal supremo de 12 de enero de 2015 ,.....: 'Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad.

Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'.

Por ello la citada sentencia indica que el artículo 1301 del Código Civil , en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento, debe de estarse al criterio interpretativo relativo a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas ( art. 3 Código Civil ).

Por ello el Alto Tribunal, tras un examen de la evolución histórica del precepto, considera , ante la 'complejidad de las relaciones contractuales' propias de contratos bancarios, que 'en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara, destacando que, en orden a la 'actio nata': ' el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción' , concluyendo: ' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.'.

Si bien la juez a quo no considera de aplicación dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos, de adquisición de acciones, al no tratarse las mismas de un producto complejo, en esta alzada se entiende que procede la aplicación de la misma en tanto en cuanto no solo la 'relación contractual' existente sí que cabría conceptuarla de compleja ante las vicisitudes concurrentes en dicha adquisición, más adelante a tratar, sino cuando, en todo caso, lo transcendente es que con dicha adquisición no cabía tener conocimiento de la causa que justifica la acción: el vicio de consentimiento. En caso contrario, de no entenderlo así, la indefensión del adquirente sería patente.

Es decir, el fundamento de deberse de estar al momento en que se tiene o puede tenerse cabal conocimiento del vicio del consentimiento en que se ha incurrido radica, como se dice en la citada sentencia, en el espíritu y finalidad de la norma: se iniciará el cómputo del plazo de caducidad cuando la acción se pueda ejercitar, esto es, cuando se conozca el concurso del vicio del consentimiento. Por ello, dentro del campo de las 'complejas relaciones contractuales' a que se refiere el Tribunal Supremo, el que se adquiera un producto no complejo - como son, en principio, las acciones de una compañía-, no debe de impedir la aplicación de la doctrina ya citada...'.

En el supuesto enjuiciado el plazo de caducidad comenzó a correr el 25 de mayo de 2012, con motivo la suspensión de la cotización de las acciones de Bankia, que ese mismo día comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas anuales del ejercicio 2011, en las que se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio declarado, y sin auditar, veinte días antes. También ese mismo día también Bankia solicitó al FROB una aportación de capital de 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad. Por todo ello, debiéndose de estar, a estos efectos, siguiendo los 'eventos' a los que se refiere la sentencia citada como suficientes para conocer las características y riesgos del producto adquirido, bien a la fecha de 'reformulación' de las cuentas del año 2011 por Bankia, bien a la intervención de la compañía presentada la demanda en estos autos el 21 de julio de 2016 la acción había caducado como se resuelve en la sentencia recurrida.



TERCERO.- Y ello ha de llevar, como se dijo, no a la desestimación del recurso y la confirmación de tal resolución, sino al examen de la acción indemnizatoria mantenida en esta alzada Ha de partirse de la consideración de que es clara, a juicio de esta Sala, la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada en cuanto a las acciones de anulabilidad de la orden de adquisición por error en la prestación del consentimiento y a la resolutoria contractual o la indemnizatoria por incumplimiento de la demandada de las obligaciones de lealtad, diligencia e información impuestas para la salida a bolsa de la entidad en relación con la OPS y ello porque las acciones adquiridas en febrero de 2012 se realizó en el mercado secundario y por ende como se deriva del artº. 1302 C.c. en relación con el 1257 del mismo Texto legal , para que pueda procederse a la declaración de nulidad de un contrato por vicio en el consentimiento o para que proceda la resolución contractual es necesario que la acción sea ejercitada por quienes son partes en el contrato o resulten obligados principal o subsidiariamente, es decir, que hayan intervenido en él y prestado su consentimiento siendo así que en el caso enjuiciado la entidad demandada no intervino como vendedora en la compra por la que se adquirió en Bolsa, mercado secundario, 1.001 acciones .

Ahora bien, el hecho de que la demandada carezca de tal legitimación pasiva en cuanto a esa acción de nulidad o a la resolutoria no implica que no la tenga en relación con la acción indemnizatoria que se ha ejercitado con fundamento en el artº. 28 LMV en la redacción entonces vigente, sobre la que esta Sala ha de conocer en base al contenido del recurso formulado por la actora, aplicando para ello el criterio que ha reiterado ya desde su sentencia de 26 de octubre de 2016 .



CUARTO.- Y así, en la de 5 de diciembre de ese mismo año, siguiendo a la anteriormente citada y las ulteriores a ella, se argumentaba que '...desestimada la acción principal ejercitada del presente procedimiento, la declaración de nulidad, sic anulabilidad, de las acciones adquiridas en el mercado secundario, corresponde entrar al examen de las peticiones subsidiariamente recogida sala suplico de la demanda, que lógicamente no fueron objeto de enjuiciamiento o al haberse dado lugar a la primera de las peticiones contenidas en el escrito rectora del procedimiento.

Por lo que hace la denominada responsabilidad por folleto, y siguiendo a la SAP de Pontevedra 17-12-15 : 'La responsabilidad por folleto cuenta con una amplia trayectoria legislativa, doctrinal y jurisprudencial en los Estados Unidos y en diversos países del entorno europeo. En el Derecho de la UE la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ( denominada 'Directiva Folleto') , de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores mobiliarios y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , tuvo por objeto la armonización de los requisitos relativos al establecimiento, aprobación y difusión del folleto en los casos de oferta pública de valores mobiliarios o de admisión a cotización de tales valores en un mercado regulado situado, o que opere, en el territorio de un Estado miembro; entre sus finalidades esenciales está la protección a los inversores, al garantizar que todos los folletos, independientemente de dónde hayan sido emitidos dentro de la UE, les proporcionan la información clara y completa que necesitan para tomar sus decisiones. Su artículo 25.1 establece que '[s]in perjuicio del derecho de los Estados miembros a imponer sanciones penales o de su régimen de responsabilidad civil, los Estados miembros se asegurarán, de conformidad con su Derecho nacional, de que pueden adoptarse las medidas administrativas apropiadas o que se imponen sanciones administrativas a los responsables cuando no se hayan cumplido las disposiciones adoptadas en aplicación de la presente Directiva. Los Estados miembros se asegurarán de que estas medidas tienen un carácter efectivo, proporcionado y disuasorio'. Como destacó la citada STJUE Immofinanz de 19 de diciembre de 2013,...., las consecuencias civiles del incumplimiento de las disposiciones de la Directiva corresponde a las autoridades nacionales, pero no se opone a una normativa nacional que establezca la obligación a la sociedad emisora de reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas, ni a una normativa que establezca la anulación retroactiva de un contrato de compra de acciones.

En transposición de la mencionada Directiva, el R.D. Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, reformó el artículo 28 LMV que establece: 'Artículo 28 Responsabilidad del folleto: 1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

Asimismo, la responsabilidad indicada en el párrafo anterior recaerá en el garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar.

También será responsable la entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Serán también responsables, en las condiciones que se fijen reglamentariamente, aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto.

2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social.

Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.

3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.

La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.

4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores.' La norma reglamentaria aludida fue el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos. Su capítulo IV regula lo que denomina 'responsabilidad del folleto' , en los siguientes términos: 'CAPÍTULO IV. Responsabilidad del folleto.

Artículo 32. Personas responsables.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , serán responsables en relación con el folleto informativo, incluyendo en su caso cualquier suplemento, las personas que se indican en los siguientes artículos en las condiciones en ellos establecidas.

Artículo 33. Responsabilidad del emisor, oferente o persona que solicita la admisión a negociación y de quienes acepten tal responsabilidad o autoricen el folleto.

1. Son responsables por el contenido del folleto informativo, incluyendo en su caso cualquier suplemento, las siguientes personas: a) El emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación de los valores a los que se refiere el folleto.

b) Los administradores de los anteriores, en los términos que se establezcan en la legislación mercantil que les resulte aplicable.

c) Las personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto cuando tal circunstancia se mencione en el folleto.

d) Las personas no incluidas en ninguno de los párrafos anteriores que hayan autorizado, total o parcialmente, el contenido del folleto cuando tal circunstancia se mencione en el folleto.

Cuando una persona acepte responsabilidad de acuerdo con los párrafos c) y d), podrá declarar que la acepta sólo en relación a ciertas partes del folleto o sólo en relación a determinados aspectos, y en estos casos será únicamente responsable respecto de las partes o aspectos especificados y sólo si se han incluido en la forma y contexto acordados.

2. Cuando el oferente de los valores sea distinto del emisor, será responsable del folleto el oferente.

No obstante, el emisor podrá asumir dicha responsabilidad en sustitución del oferente cuando aquel haya elaborado el folleto.

3. El emisor u oferente no podrá oponer frente al inversor de buena fe hechos que no consten expresamente en el folleto informativo. A estos efectos, se considerará que los documentos incorporados al folleto por referencia constan en él.

Además del anterior debe destacarse el contenido del artículo 36 de la norma reglamentaria citada que establece como personas legitimadas para ejercitar la acción de responsabilidad, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores.

Y, en fin por lo que hace al periodo de duración del folleto o el artículo 27 del Real Decreto que hemos parcialmente transcrito, establece que un folleto será válido durante 12 meses desde su publicación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, a condición de que se complete, en su caso, con los suplementos requeridos por el artículo 22.

La responsabilidad por folleto constituye, por tanto, un supuesto de responsabilidad legal que se aproxima al régimen de responsabilidad por incumplimiento de la información dada en los tratos previos - quiebra de la buena fe en el proceso de negociación-., y que es generalmente concebida como extracontractual (cfr. art. 7:204 DCFR, responsabilidad en tratos previos).

La legitimación activa y pasiva se residencia en Bankia como emisor de la OPS y entidad directora del tramo minorista; personas adquirentes de buena fe; legitimaciones claramente expresadas en las normas transcritas, que determinan el círculo de los sujetos responsables.

El hecho determinante de la responsabilidad lo es el incumplimiento de las obligaciones de veracidad del folleto, constatado pericialmente o a través del hecho objetivo de la reformulación de las cuentas del ejercicio 2011. Se ha considerado sin discusión por las sentencias que se han ocupado del tema que se está ante una falsedad relevante (en el sentido de que de haberse conocido por un inversor informado no hubiera adquirido los títulos con una alta probabilidad). Naturalmente dentro de dicho supuesto deberá examinarse si realmente se ha producido una formación que sea relevantemente falsa, en el sentido antes citado es decir que de haberse conocido por el inversor informado no habría querido probablemente los títulos. Desde luego no cabe duda que la información que publicita Bankia en el referido folleto informativo ha resultado ser una información carente por completo de realidad y de apoyo y así es un hecho que ya puede considerarse como conocido y notorio que las informaciones que se presentarán en el folleto informativo que acompañaba la salida a Bolsa de los títulos de la entidad, presentaba inexactitudes, no falsedades evidentes por cuanto, se publicitaban unos supuestos beneficios anuales de más de 300 millones y se ocultaba que realmente la sociedad tenía unas cuentas negativas de cerca de tres mil millones de euros, y además cuando se produce la reformulación de las cuentas, debido a que el auditor de la entidad no suscribió las cuentas que la misma presentaba para el ejercicio del año 2012, resultaba que la sociedad tenía una necesidad de capitalización de casi veinte mil millones de euros que hubieron de ser sufragados por el Estado como es de sobra conocido convirtiéndose éste, a través del FROB en el principal accionista la sociedad, de tal manera que de haberse dejado la misma a los avatares del mercado se habría producido su liquidación con pérdidas millonarias no sólo para los accionistas sino probablemente para el conjunto del sistema financiero hace, por lo que es evidente que se produjo una información inexacta o simplemente falsa, al menos desde un punto de vista civil y sin entrar en consideraciones penales sobre dicho hecho, por lo que es evidente que se cumple el primero de los requisitos de la acción de responsabilidad.

El segundo requisito sería naturalmente la relación de causalidad entre los datos incorrectos o simplemente falsos omitidos publicados en el folleto o/y la decisión de invertir en las acciones de la emisora.

Esta Sala es consciente de que no nos encontramos ante una compraventa de acciones realizada durante el periodo de Oferta Pública de Suscripción de las mismas, sino que las acciones que hoy estamos examinando fueron adquiridas por los actores en el mercado secundario con posterioridad a la conclusión de la Oferta Pública de Suscripción, y por medio de una orden de compra de acciones en el mercado de acciones donde la fijación del valor de los títulos ya no se realiza por la entidad emisora, como ocurría en la Oferta Pública de Suscripción, sino que el precio se fija por los avatares del mercado y de acuerdo con las fluctuaciones del mismo. Ahora bien con ser ello así no es menos cierto el que toda la legislación del Mercado de Valores tiene como base esencial fundamental que todos los integrantes del mismo no solamente los denominados operadores del mercado, sino también los inversores sean grandes accionistas o bien se trate inversores minoritarios, puedan tener acceso a la misma información sobre hechos relevantes, y así mismo se garantiza por parte de las instituciones que tutelan el mercado la obligación de que las entidades que forman parte del mismo y que emiten títulos que vayan a cotizar en el mercado secundario de acciones ofrezcan una información fiel, clara y realista de su situación financiera y contable, a través de los procedimientos correspondientes como suele ser la publicación de los resultados y de las cuentas anuales, o por periodos más cortos, lo que permite a los actores del mercado, incluidos los pequeños inversores hacerse una idea cabal de cuál es la posible evolución que pueda tener la sociedad, cuáles puedan ser sus expectativas de revalorización o disminución de beneficios, y en definitiva a la hora de realizar decisiones de inversión, resulta evidente que para que dichas decisiones sean tomadas de forma correcta es imprescindible que se trasmita al mercado una información lo más ajustada posible acerca de la situación financiera y contable de la sociedad cuyas acciones cotizan en los mercados de capital. En este sentido no parece razonable en el presente caso acudir a la tesis de la doble causalidad, que exigiría demostrar tanto que la decisión inversora se basó en la información ofrecida en el folleto, como que el perjuicio representado por el descenso del precio de cotización fue causado por la información falsa contenida en el folleto en el presente caso bastaría con demostrar que se ha producido daño, y considerar que efectivamente el referido daño se ha producido precisamente porque el inversor, aun no habiendo adquirido títulos en la Oferta Pública de Adquisición, confiaba en las informaciones que la propia sociedad había dado acerca de su solvencia con ocasión de su salida a Bolsa, y que por lo tanto dichas informaciones resultaban ciertas y válidas y acordes con la realidad, en tanto no hubiesen sido desmentidas por la publicación por la propia entidad de hechos relevantes, que solamente se produce dicha información con motivo de la reformulación de las cuentas anuales. Es la 'teoría del fraude del mercado', conforme a la cual se considera que en un mercado de valores eficiente, los inversores confían legítimamente en que el precio de cotización refleja la fiabilidad de la información ofrecida; el precio incorpora la información; al inversor le basta con probar que acudió al mercado confiando en que los precios reflejaban fielmente la información contenida en el folleto, y si bien es cierto que se había producido un oscilación del valor puesto que los hoy apelantes adquirieron parte de los títulos que se reclaman en un momento bastante posterior a la Oferta Pública de Suscripción, sin embargo puede decirse sin temor a errar que precisamente el inversor adquiría dichas acciones entendiendo que las informaciones publicadas en su día eran correctas y ajustadas a la realidad de las circunstancias económicas de la entidad demandada, por lo que aún cuando las acciones hubieran sufrido una oscilación a la baja, el pequeño inversor, que no otra cosa son los hoy apelantes, podía esperar de manera más o menos confiada que las acciones podrían volver adquirir el valor que la propia sociedad había dado en su Oferta Pública de Suscripción, de acuerdo con las informaciones que había publicado el folleto , cuya veracidad no había sido puesta en duda sino hasta los hechos ocurridos con motivo de la reformulación de las cuentas, momento en que se produjo la información a los operadores del mercado de la verdadera situación de la demandada, que lo era de practica quiebra técnica y por circunstancias preexistentes a la publicación del folleto informativo. Por ello puede estimarse existente la relación de causalidad entre la decisión de invertir en acciones de la entidad demandada en el mercado secundario, aunque después de haberse agotado la Oferta Pública de Suscripción, lo que hace que pueda estimarse la responsabilidad de la referida sociedad en la medida en que todavía los operadores del mercado, incluidos los pequeños inversores, la única información real que tenían acerca de la situación económica de la sociedad era la que estaría publicitada en el folleto con motivo de la OPS. En definitiva, lo que se cuestiona y debe ser valorado es si la traslación de la información contractual sobre la solvencia de la entidad titular de las acciones se correspondía con la realidad, puesto que según se afirma en la demanda, no reflejaba una imagen fiel, en tanto que los datos contables de la entidad no se correspondían con su verdadera situación económica, lo que indujo a la parte actora a suscribir las acciones bajo la aparente solvencia que mostraba la entidad, alegación que, como se ha indicado, es predicable a esta adquisición producida en el mercado secundario, puesto que en la fecha en que dicha adquisición tuvo lugar todavía no se había procedido a la reformulación de las Cuentas Anuales y, por tanto, la información que se había ofrecido en el folleto de la emisión no había sido rectificada, y no se había ofrecido al mercado la verdadera situación de la entidad, por lo que no habiendo transcurrido un año desde la publicidad del folleto es evidente la existencia de relación de causalidad en el sentido antes expuesto.

El tercer requisito, es, naturalmente la existencia de un daño. Resulta incuestionable que no estamos ante la restitución de prestaciones contractuales, sino que el daño a resarcir - como bien fija el artículo 28-3 de la LMV- es el causado como consecuencia de la información inveraz e incompleta relevante. El Tribunal tiene muy presente que nos encontramos ante un producto de valor volátil que fluctúa diariamente y cuyas variaciones pueden acontecer por numerosas contingencias, pero que al fin y al cabo es el propio mercado bursátil el que establece tal valor día a día. En este sentido y como ha tenido ocasión de precisar la doctrina el daño emergente se representa por el descenso en el precio de la cotización cuando la falsedad resulta conocida (diferencia entre el precio pagado por el inversor y el valor de los títulos en el mercado secundario cuando se conoce la falsedad; el precio ha de determinarse con referencia al de la OPS en los casos de adquisiciones derivativas); si el inversor demandante ha vendido los títulos el valor resarcible será la diferencia entre el precio que pagaron y el que recibieron por la venta.

A tal fin la Sala hace suyas las consideraciones contempladas por la SAP de Valencia en su sentencia de fecha 25 de Noviembre de 2015 , en donde tras hacer un detallado estudio de la evolución de la cotización de Bankia, poniendo en relación no solo la incidencia de los datos relevantes ocurridos a partir del mes de Mayo de 2012,como a la comparación de la evolución del valor en relación con el resto de valores del sector bancario en donde se llega a la conclusión de que 'la pérdida de la inversión reclamada por los demandantes no es debida en su totalidad a las informaciones verdaderas sobre la entidad demandada (contrarias las anunciadas y publicitadas en el Folleto), sino que igualmente en el valor a pérdida de tal acción incidió la notoria crisis económica y financiera y la Sala fija en atención a esos datos, acabados de exponer, un porcentaje de pérdida de la inversión de un 35% ajeno a la entidad demandada...'.



QUINTO.- Y siendo el supuesto enjuiciado similar al que fue objeto de examen en las citadas resoluciones, y a la vista de que se reclama una cantidad ascendente a la suma de 3.403,40.-€ en relación con las acciones adquiridas en bolsa con fecha 15 de febrero de 2012 aplicando tal criterio de minoración resultaría un suma de 2.212,12.- € que sería el importe del 65% de la inversión efectuada, porcentaje de perdida que puede atribuirse a la indebida información ofrecida en el folleto, pues otra parte de las pérdidas se habrían producido de igual manera por razones propias del mercado y que afectaban al conjunto del sector financiero, por lo que procede la condena al importe de dicha cantidad en concepto indemnizatorio.

En su consecuencia, procede la estimación parcial del recurso formulado y por ende la revocación de la sentencia recurrida y la también parcial estimación de demanda en su día formulada, condenándose a la demandada al pago de la antes citada suma en cuanto a las acciones adquiridas en el mercado secundario, al estimarse la acción subsidiariamente ejercitada en cuanto a las mismas sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ninguna de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Carmen y D. Jaime representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 12 de Madrid de fecha 23 de mayo de 2017 en autos de juicio verbal nº 820/16 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma y en su consecuencia estimando parcialmente en cuanto a la acción indemnizatoria subsidiariamente ejercitada DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la citada demandada al pago a la demandante de la suma de 2.212,12.- € más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y los del artº. 576 LEC sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas producidas en ninguna de ambas instancias. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.