Sentencia CIVIL Nº 224/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 743/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2013/0003270
Recurso de Apelación 743/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Majadahonda
Autos de Procedimiento Ordinario 281/2014
APELANTE Y DEMANDANTE-RECONVENIDO: APOTHEKA IMEDISA 2001 SA
PROCURADOR Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ
APELADO Y DEMANDADO-RECONVINIENTE: PETITUS S.L
PROCURADOR D. ESTEBAN MUÑOZ NIETO
SENTENCIA Nº 224/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 281/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Majadahonda a
instancia de APOTHEKA IMEDISA 2001 SA apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña.
MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ contra PETITUS S.L apelado - demandado, representado por el
Procurador D. ESTEBAN MUÑOZ NIETO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/05/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 16/05/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: '
PRIMERO .-Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por APOTHEKA-IMEDISA 2001 SA , representada por la Procuradora SRA MARTINEZ contra PETITUS SL , representada por el procurador SR MUÑOZ NIETO y estimando parcialmente la demanda reconvencional: -Declaro el incumplimiento contractual por parte de APOTHEKA-IMEDISA 2001 SA respecto del contrato que le vinculada con PETITUS SL .

-DEBO CONDENAR Y CONDENO a APOTHEKA-IMEDISA 2001 SA al pago de la suma de 3281,51 euros , con los intereses del artículo 576 de la LEC , desde la fecha de la presente sentencia .



SEGUNDO .-Dada la desestimación íntegra de la demanda principal las costas se imponen a la parte actora .

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la demanda reconvencional dada su estimación parcial .' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante APOTEHEKA IMEDISA 2001, S.A. , que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31 de Mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandante reclamó el precio pendiente de pago por entrega, instalación y montaje de mobiliario de farmacia por presupuesto y contrato aportados, pretensión que se concretó en demanda en la cantidad de 19.326, 42 euros.

La demandada se opuso por exceso de facturación al reclamar 8.915,50 euros por obra no realizada y, también, opuso deficiencias en la obra ejecutada valoradas en 23.076,67 euros más IVA (27.922,67 euros).

En el escrito de contestación a la demanda, por medio de otrosí, la demandada reconvino con solicitud de pronunciamiento declarativo de incumplimiento contractual por la demandante principal por los vicios y defectos descritos como motivo de oposición, petición a la que añadió la solicitud de condena también al pago de resarcimiento económico por importe de 27.922,77 euros con solicitud de rebaja de dicha cantidad y de la correspondiente a obra no ejecutada de la cantidad pendiente de pago a la demandante principal.

La Sentencia dictada desestimó íntegramente la demanda principal y estimó parcialmente la demanda reconvencional con pronunciamiento declarativo de incumplimiento contractual por la demandante principal y su condena a pagar la cantidad de 3.281,51 euros.

La demandante principal solicitó aclaración de la Sentencia para saber si en las costas que le fueron impuestas se incluían los honorarios de la pericial judicial y de la pericial de parte aportada por la demandada principal, aclaración denegada por Auto de 5 de junio de 2017.

La demandante principal discrepa de la Sentencia recurrida por incorrecta desestimación de su pretensión por no concurrir los requisitos de la exceptio non adimpleti contractus; improcedente descuento de partidas no ejecutadas e improcedente atribución de responsabilidad; inexistencia de defectos relevantes imputables a la recurrente; indebida imposición de costas.



SEGUNDO .- La relación jurídica de la que trae causa la pretensión de las partes litigantes incluye la compraventa de muebles ( art. 1445 CC ) y la ejecución de los trabajos descritos en el presupuesto y en el contrato como previsión de resultado de obra ( art. 1544 CC ), contenidos de cumplimiento que se concretan en presupuesto sin que pueda ser considerada mercantil la compraventa por no existir finalidad de reventa ( art. 325 Código de Comercio ).

La demandada, en su primer motivo de oposición, alegó que entre los trabajos cuyo pago pendiente reclamó la demandante principal y recurrente se incluían partidas no ejecutadas por importe de 8.915,50 euros, oposición estimada parcialmente en la Sentencia recurrida. Lo así opuesto como primer motivo de oposición fue la falta de ejecución de partidas concretas del presupuesto y en el contrato, artículos 1088 , 1091 y 1157 CC , incumplimiento concreto que la Sentencia recurrida estimó y cuantificó en 5.503,47 euros, motivo por el que se consideró justificado el impago de dicho importe por partidas y suministros no ejecutados.

La demandada, en su segundo motivo de oposición alegó defectos en la ejecución por importe de 27.922,77 euros, oposición coincidente con la pretensión ejercitada en la demanda reconvencional respecto de la declaración de incumplimiento contractual por la demandante principal y condena al pago de dicha cantidad.

La inejecución de partidas y las deficiencias alegadas como motivo de oposición al pago reclamado por la demandante no pueden ser identificados con la excepción de incumplimiento contractual en ninguna de sus modalidades ( EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS y EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS), por no estar ante una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación, sin que lo omitido y defectuosamente realizado sea de cierta importancia o trascendencia, en relación con la finalidad perseguida, y haga la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato, deficiencias que de no tener esa entidad, como aquí ocurre, no eximen al deudor del cumplimiento de su obligación y sólo le permiten el ejercicio de la correspondiente vía de reparación conforme a lo prevenido por el art. 1101 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2014 ).

Lo expresado se justifica porque las partidas no ejecutadas y el cumplimiento defectuoso atribuido a la demandante principal se concretaron finalmente en Sentencia en la cantidad de 22.607,94 euros en un presupuesto global de 189.326,43 euros, falta de ejecución y cumplimiento defectuoso que no puede ser considerado, conforme al criterio jurisprudencial antes expresado, como incumplimiento total ni tampoco parcial por no tener entidad suficiente que permita considerar la prestación impropia.

La inexistencia de incumplimiento propiamente dicho no exime a la demandada principal, como deudora, de atender el pago reclamado respecto de las prestaciones realizadas de forma defectuosa sin perjuicio de la acción por ella ejercitada mediante reconvención para obtener un pronunciamiento resarcitorio por los daños y perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso, pretensión formulada de forma correcta conforme a la previsión del art. 1101 CC .

A lo expresado, añadir que la Sentencia recurrida no desestimó íntegramente la reclamación de cantidad planteada por la recurrente por efectuar liquidación de la deuda entre partes y descontar a lo debido a la recurrente las cantidades en que finalmente se valoró lo no ejecutado y lo incorrectamente ejecutado, descuento y liquidación que llevó a cuantificar la cantidad debida por la recurrente a la recurrida y que no permite excluir la exigibilidad y estimación parcial de la cantidad de pago pendiente reclamada por la recurrente.

Las razones expresadas llevan a estimar el primer motivo de apelación por no haber sido desestimada íntegramente la demanda principal y no ser asumible el pronunciamiento declarativo de incumplimiento contractual atribuido a la recurrente.



TERCERO .- La recurrente discrepa del descuento por partidas no ejecutadas del presupuesto que realiza la Sentencia por haber ejecutado otros trabajos a instancia de la demandada principal no presupuestados inicialmente y no cobrados, se afirma, como compensación por las no ejecutadas del presupuesto inicial, oposición no estimada en la Sentencia por no haber sido objeto del procedimiento por no constar en la demanda y sí haber sido incluidos los trabajos fuera de presupuesto expresados en la misma, último párrafo del fundamento de derecho cuarto.

La alegación efectuada por la recurrente en contestación a la reconvención para justificar su derecho a cobrar partidas no ejecutadas, por compensación con las sí ejecutadas fuera de presupuesto, fue correctamente rechazada por extemporánea por no haber sido realizada en demanda ( arts.399 y 400.1 LEC ) por justificar la reclamación de cantidad en un hecho diferente a la inclusión de partidas en presupuesto, acuerdo de compensación como presupuesto fáctico de reclamación alegado de forma extemporánea sin que pueda ser considerado como compensación por no estar referido a la existencia de crédito compensable ( art.

1196 CC ) y sí a causa de pedir distinta a la expresada en la demanda principal para la liquidación de la deuda derivada de la relación jurídica entre partes.



CUARTO .- La recurrente discrepa de la valoración efectuada en Sentencia de las pruebas periciales practicadas en la instancia, periciales de parte y pericial judicial, discrepancia que se concreta respecto de las partidas que se afirman y cuantifican como no ejecutadas y también ejecutadas de forma incorrecta.

La valoración de la prueba pericial, conforme al art. 348 LEC , responde al modelo procesal excluyente de reglas legales de valoración de prueba, que remite la valoración de la prueba pericial a las reglas de la sana crítica, considerada ésta desde la perspectiva de la lógica y racionalidad del razonamiento que expresa la conclusión obtenida tras la valoración que justifica la acreditación fáctica extraída de las pruebas relativas a cuestiones técnicas que precisan la intervención de peritos, perspectiva de valoración que la resolución recurrida concreta en su fundamento de derecho tercero con referencia a la completa ejecución y a las deficiencias atribuidas a la recurrente con cita de la prueba pericial judicial, valoración y conclusión plenamente compartida en la presente alzada sin que sean asumibles las razones de discrepancia expresadas por la recurrente en su escrito de recurso.

La perita judicial, en el acto del juicio, concretó el apartado de valoración de partidas no ejecutadas con referencia a su valoración conforme a lo presupuestado y efectivamente realizado (minuto 03:11 de la grabación), con reiteración de no haber sido colocado un cristal stop sol propiamente dicho (grabación minuto 10:51), con explicación de la rectificación que sería necesaria para tener la utilidad de ese modelo. La perita concreta la no existencia de actuación por la recurrente respecto de la comunicación visual en fachada exterior con indicación de la inclusión del diseño en presupuesto de otra empresa distinta a la recurrente que intervino en el desarrollo de las obras, conclusión que permite excluir la atribución de ejecución a la recurrente y su pretensión de pago sin perjuicio de las acciones que la recurrente pueda ejercer frente a quien, se afirma, utilizó su trabajo frente a la demandada principal. Respecto de las modificaciones en aplicación de comunicación, la perito aclaró que lo valorado fue la comparación entre lo presupuestado y lo ejecutado, la instalación de menos puntos de luz por posibles acuerdos entre la empresa que también intervino en la obra y la demandada principal es irrelevante a los efectos de determinar y valorar las obras efectivamente ejecutadas por la recurrente, con expresa indicación de la perita de haber tenido en cuenta lo finalmente instalado tanto en lo relativo a número de puntos de luz como la intensidad de los instalados sin que exista ninguna contradicción entre lo expresado en el informe y las discrepancias esgrimidas en su interrogatorio como así lo corroboró el Ilmo. Sr. Magistrado en la vista (grabación minuto 22:38), siendo irrelevante la cuestión relativa al suministro y colocación de los aparatos eléctricos como así lo aclaró la perita con referencia al contenido de las partidas de iluminación como las analizadas que no permiten escindir del suministro la instalación (grabación minuto 25:35), con aclaración también por la perito de la medición realizada de los tracks de iluminación.

La recurrente también discrepa de las conclusiones expresadas en la Sentencia recurrida respecto de las deficiencias de ejecución, con referencia a las diferentes conclusiones de las periciales judicial y de parte obrantes en autos respecto de la responsabilidad de la recurrente y de la cuantificación de la reparación, discrepancias técnicas que se justifican con la remisión a la opinión técnica y valorativa de la pericial de parte por ella aportada sin que las razones expresadas por la recurrente permitan inferir ni concluir que las afirmaciones realizadas por la perita designada judicialmente (folios 689 a 778) sean manifiestamente irrazonables desde una perspectiva técnica o valorativa conforme a precios de mercado, motivos que llevan a desestimar los motivos de apelación relativos a la discrepancia con la valoración de las pruebas periciales practicadas en la instancia.



QUINTO. - La estimación del primer motivo de apelación lleva a revocar la Sentencia recurrida con estimación parcial de la demanda y de la reconvención sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes con motivo de dichas demandas, debiendo asumir cada parte las costas causadas a su instancia siéndolo las comunes por mitad, art. 394.2 LEC .

La estimación parcial del recurso de apelación lleva a no hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada, art. 398 LEC , con devolución del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Apotheka Imedisa 2001, SA contra la Sentencia de 16 de mayo de 2017 , resolución que se revoca y deja sin efecto con estimación parcial de la demanda presentada por Apotheka Imedisa 2001, SA contra Petitus, SL y con estimación parcial de la demanda reconvencional planteada por Petitus, SL contra Apotheka Imedisa 2001, SA, por la que se condena a Apotheka Imedisa 2001, SA a pagar a Petitus, SL la cantidad de 3.281,51 euros con los intereses del art.576 LEC desde la fecha de la Sentencia de primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por la demanda principal ni reconvencional en la instancia, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y siéndolo las comunes por mitad, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada y con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0743-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe