Sentencia CIVIL Nº 224/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 172/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0162165
Recurso de Apelación 172/2018 C
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 977/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Irene y D./Dña. Benigno
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº224/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de Juicio Ordinario número 977/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid,
seguidos entre partes, de una como demandantes-apelados, DOÑA Irene y DON Benigno , representados
por el Procurador Don Javier Fraile Mena, y de otra, como demandada-apelante, BANKIA S.A, representada
por el Procurador Don David Martín Ibeas.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid, en fecha catorce de marzo de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sr Fraile Mena en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la alegación de CADUCIDAD articulada por el Procurador Sr.

Martín Ibeas en la representación acreditada en la Causa.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de compra N/or op 851902890019 y N/or op 851900320011 por importe global conjunto de 65.600,00 euros emitidas por BANKIA, garantizadas por BANKIA, hoy controvertidas y adquiridas por D Irene Y D Benigno , DEBIENDO DECLARAR asimismo que la titularidad de todos los títulos a los que se refiere dicha subscripción o bien aquellos otros que hubieran sucedido a los títulos híbridos (acciones adquiridas por canje forzoso), pasen a la entidad BANKIA S.A una vez se haya restituido el importe de las cantidades a los que esta Sentencia se refiere.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANKIA SA a que abone a D Irene Y D Benigno la suma de 65.600,00 euros con más los intereses legales SENCILLOS desde la fecha de la inversión a la que se refiere la dicha orden hasta el completo pago o consignación, DEBIENDO PROCEDERSE por D. Irene Y D Benigno a la devolución de las rentabilidades obtenidas de los productos a los que se refieren dicha orden desde la fecha de la primera obtención hasta la última más los correlativos INTERESES LEGALES SENCILLOS. El importe de la inversión deberá, igualmente, ser aminorado con el importe de las acciones canjeadas, si hubieran producido rentabilidad o el precio de su enajenación, si tal hubiera ocurrido. Una vez se haya restituido el importe de las cantidades a que esta Sentencia se refiere. Todas estas cantidades se determinarán en fase de ejecución de Sentencia, en defecto de acuerdo entre las partes.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANKIA SA al abono del as costas de este litigio .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda por Irene y Benigno , contra BANKIA SA en ejercicio de la acción de nulidad contractual por error en el consentimiento en la suscripción de dos órdenes de participaciones preferentes, suscripción por canje de fecha 26 de mayo de 2009 (43.600 euros) y suscripción en mercado primario de la misma fecha(22.000) ;subsidiariamente se instaba la resolución por incumplimiento de deberes legales y contractuales de la demandada; subsidiariamente , indemnización de daños y perjuicios ex artículo 1101 CC y por último también con carácter subsidiario , se hacía valer la acción de enriquecimiento sin causa, todo ello en los términos que se precisan en el suplico de la demanda. La demandada BANKIA SA se opuso a la estimación de la demanda. En la sentencia dictada por la juez de instancia se desestima la excepción de caducidad y se estima la demanda en su acción principal en los términos expuestos. Contra tal pronunciamiento estimatorio se alza en apelación la parte demandada.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso.



SEGUNDO .-Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100% por Caja Madrid, ahora Bankia .Las llamadas participaciones preferentes tenían su regulación en el momento de suscripción en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y obligación de Información de los Intermediarios Financieros , introducida por la Ley 19/2003 de 4 de julio , modificada por el artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 2011 de abril por la que se traspone la directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del consejo de 16 de septiembre de 2009 en función especialmente de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos entre los que se incluyen las participaciones preferentes.

Las principales características para el inversor en participaciones preferentes son por tanto: la remuneración respecto la que se establece que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes; no otorgar -a diferencia de las acciones- a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión; no otorgar -igualmente a diferencia de las acciones- derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tener carácter perpetuo es decir no estar sometidas a vencimiento , aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso en determinadas condiciones y cotizar en mercados secundarios organizados.



TERCERO .- En su recurso de apelación alega en primer lugar la demandada Bankia SA la procedencia de la caducidad de la acción de nulidad, acción que resultó estimada en la sentencia de primera instancia.

Se alega por el recurrente que se han producido dos eventos anteriores al dies a quo fijado en la sentencia que permitieron a la parte actora tener perfecto conocimiento de la causa de impugnación: el anuncio por parte de Bankia de la suspensión de pago de cupones mediante hecho relevante remitido por la CNMV el día 1 de junio de 2012 y el primer impago de intereses trimestrales, en julio de 2012.

Pues bien hay que estar a la doctrina jurisprudencial relativa a la caducidad y cómputo de plazo en caso de anulación de contratos de inversión complejos que se expresa en la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 : ' Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, ' (...) 4- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La aplicación de esta doctrina en el caso de las participaciones preferentes lleva a que la consumación del contrato a los efectos del inicio del cómputo del plazo de caducidad no pueda ser anterior al acontecimiento a partir del cual los contratantes pudieran tener cabal conocimiento del error padecido, pero tampoco posterior. Pues bien, tal conocimiento de las circunstancias que llevaron a los demandantes a considerar la posible prestación de consentimiento viciado con base en que el producto adquirido no tenía garantizada la rentabilidad ni los rendimientos, en definitiva que no era un producto similar a un depósito a plazo fijo como creyeron al contratar (hecho quinto de la demanda) tuvo lugar necesariamente cuando se dejó de percibir los rendimientos periódicos, esto es julio de 2012.

En el momento de interposición de la demanda - septiembre de 2016- había trascurrido por tanto el plazo de caducidad de la acción de cuatro años fijado en el artículo 1.301 CC .

Procede la estimación del motivo de recurso.



CUARTO.- Procede en consecuencia el examen de las acciones subsidiarias sobre las que no hubo pronunciamiento en la instancia, acciones no prescritas por ser su plazo de prescripción el previsto en el artículo 1964.2 CC , actualmente de cinco años desde la entrada en vigor de la reforma operada en el citado artículo en virtud de la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre que redujo el plazo de prescripción de las acciones personales de quince a cinco años.

Pues bien en cuanto a la primera acción subsidiaria procede su desestimación .Como ha declarado nuestro más Alto Tribunal reiteradamente el incumplimiento de obligaciones de información precontractuales que son las que sustancialmente se denuncian en este caso no puede fundar el resolución del contrato ex artículo 1.124 CC . No obstante sí cabe la formulación con base en estos mismos hechos la acción de nulidad -que aquí resulta desestimada- pero también la de responsabilidad con obligación de indemnizar daños y perjuicios. Asi se expone claramente en la STS de Pleno nº 491/2017 de 13 de septiembre de 2017 que compendia la jurisprudencia al respecto y dice: « Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio : «1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). »58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad». 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil , según la propia dicción delprimero de los mencionados preceptos y delartículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento».

Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. » 6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión».

Como consecuencia de la doctrina expresada, procede el examen de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios con base en el incumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria sobre las características y riesgos de los productos suscritos, falta de información que llevó a la estimación de la acción de nulidad relativa en primera instancia y que igualmente puede fundar la estimación de la acción subsidiaria que ahora se examina. La segunda alegación impugnatoria del apelante se refiere precisamente a esta cuestión, si bien en relación a la acción de nulidad que fue la que resultó estimada en primera instancia.

En cuanto a las funciones asumidas por Bankia en la adquisición de las participaciones preferentes, según la recurrente no se ha prestado asesoramiento financiero -de acuerdo con lo establecido en el artículo 63.1g de la Ley del Mercado de Valores , en relación con el Real-Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las entidades que prestan servicios de inversión- No ha asumido Bankia, en fin, una posición de asesor financiero limitándose a comercializar los títulos cumpliendo los requisitos de información .Ahora bien , es hecho no controvertido que tal como se relata en el escrito de demanda que fue la entidad bancaria la que ofreció a los ahora demandantes la adquisición de participaciones preferentes de 2009, sin que en ningun caso se haya pretendido por la actora que se llegara a suscribir un contrato de asesoramiento financiero .Como señala la STS de 7 de julio de 2014 :'Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

En el mismo sentido la STS de 20 de enero de 2014 aclara : 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), '( l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 7 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/ CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).' Nos encontraríamos en consecuencia ante la prestación de servicio de asesoramiento, bien entendido que la obligación de información - aun con sus especialidades en este caso como la relativa al carácter preceptivo de test de idoneidad además de test de conveniencia- compete en todo caso a la entidad financiera y en consecuencia la no prestación de servicio de asesoramiento no eximiría a la entidad financiera contratante de desplegar su deber de información de forma adecuada y suficiente. Ahora bien, como señala la STS 397/2015 de 13 de julio sobre los deberes inherentes al test de idoneidad tal y como exige el art. 79 bis 6 LMV, el banco debía haber probado que con carácter previo a la contratación del producto financiero que ha elaborado su perfil inversor, en concreto sus conocimientos y experiencia, así como su situación financiera y sus objetivos de inversión. Para a continuación, justificar que la recomendación practicada se adecua a este perfil. A continuación con cita de la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , refiere que ' ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Ello lleva al examen del cumplimiento de los deberes de información propiamente dichos, respecto de los que se alega por el apelante que de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que los contratantes fueron informados adecuadamente.

Pues bien, a este respecto se acredita que la información precontractual que se facilitó a la Sra. Irene y sr Benigno consistió en: orden de suscripción; folleto informativo de la emisión de Participaciones Preferentes Serie II; test de conveniencia y documento de información de riesgo (documento num 2 de la contestación).

En cuanto al perfil de la parte actora, carecen los contratantes de conocimientos financieros tanto por su formación como por su experiencia inversora que tal como se alega se refiere principalmente a cuentas de ahorro y depósitos a plazo fijo.

Es necesario exponer en este punto el alcance del deber de información en los contratos bancarios que se expone detalladamente en STS de 20 de enero de 2014 (referida a un contrato de swap) en los siguientes términos: ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría 5 informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural,(...). El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión.

Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' ( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Y la STS nº603/2017 de STS, Civil sección 1 del 06 de octubre precisamente en relación las participaciones preferentes apuntaba: « La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Entre dicha normativa MiFID se encuentra el art. 79 bis 6 LMV que se cita en el recurso como infringido y que, en la fecha en que se suscribieron las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes, decía: » Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente ».

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por Bancaja (actualmente, Bankia) a la demandante no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art.

11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.» En atención al perfil descrito la información acreditada por la parte apelante es a todas luces insuficiente tal como se ha expuesto en la sentencia de instancia. El perfil de la parte actora y la complejidad del producto exigían que la información - cuya prueba compete a la demandada - tuviera un alcance mayor al que simplemente consta en la documentación aportada .

En consecuencia, conforme a la jurisprudencia citada, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y déficit de información sobre los riesgos del producto siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. En este caso se establece esta relación de causalidad ya que el incumplimiento de deberes de información lleva en definitiva al perjuicio patrimonial que se pretende resarcir, debiendo procederse a la liquidación del daño. La STS nº 81/2018, de 14 de febrero se refiere a la cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos y con remisión a la STS nº 613/2017, de 16 de noviembre , declara: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

»Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'».

2.- En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir elart. 1106 CC que «la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor», se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro. ' Pues bien, se solicita por la demandante la indemnización de perjuicios sobre las siguientes bases: importe al que asciende el total invertido, minorado en la cuantía de los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de las participaciones preferentes y de las acciones más los intereses legales desde la fecha de la inversión e incremento en dos puntos desde la sentencia en virtud del artículo 576 LEC . Partiendo de lo dicho, sin embargo, solo cabe la estimación parcial de la demanda. Y ello porque para la efectiva liquidación del daño habrá de tenerse en cuenta el total del perjuicio económico efectivamente causado. Para ello no solo habrá de minorarse el total invertido más los gastos y comisiones cargados por el banco con los rendimientos obtenidos (sin que proceda el devengo de intereses más que desde la interposición de la demanda por no resultar aplicable el artículo 1303 CC ) sino también con el valor de mercado de las acciones que quedaron en poder de la parte actora en el momento del canje obligatorio consecuencia de la Resolución de 16 de abril de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se adoptaron diversos instrumentos de reestructuración entre los que se encuentran las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada.

Producido el canje, las acciones quedaron de cuenta de los actores y el comportamiento de las mismas ya no puede ser achacado en relación causal con la conducta negligente de la entidad demandada que aquí se ha examinado. Debe quedar en definitiva, fijados los perjuicios económicos que deben ser indemnizados conforme se especifica en el fallo de esta resolución.

En consecuencia se estima parcialmente el recurso de apelación hecho valer por Bankia SA por cuanto se revoca la sentencia y se desestima la acción de nulidad estimada en primera instancia, y con estimación parcial de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 1101 CC , se condena a la demandada conforme al fallo de esta resolución. Siendo estimada parcialmente la demanda, no procede imposición de costas en primera instancia

QUINTO- No procede imposición de costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA PARTE DEMANDADA BANKIA S.A, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 14 DE AMRZO DE 2017 EN AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 977/2016 SEGUIDOS EN JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM 87 DE MADRID, SENTENCIA QUE DEBEMOS REVOCAR EN CUANTO ESTIMA LA ACCION PRINCIPAL DE NULIDAD, ACORDANDO EN SU LUGAR ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA DE INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUCIOS FORMULADA POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE Irene Y Benigno CONTRA BANKIA SA, CONDENANDO A LA DEMANDADA BANKIA SA A INDEMNIZAR A LA PARTE ACTORA EN LA CANTIDAD RESULTANTE DE MINORAR AL TOTAL DE LA INVERSION EN PARTICIPACIONES PREFERENTES - SUSCRIPCIÓN POR CANJE DE FECHA 26 DE MAYO DE 2009 (43.600 EUROS) Y SUSCRIPCIÓN EN MERCADO PRIMARIO DE LA MISMA FECHA(22.000)- SUMADOS LOS GASTOS DE CUALQUIER ESPECIE CARGADOS A LOS ACTORES POR LA GESTION Y CUSTODIA DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES, LOS RENDIMIENTOS OBTENIDOS ASI COMO EL VALOR DE MERCADO DE LAS ACCIONES CONSECUENCIA DEL CANJE FORZOSO. LA CANTIDAD ASI OBTENIDA DEVENGARA EL INTERES LEGAL DESDE LA DEMANDA HASTA LA FECHA DE LA SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA Y EL INTERES PREVISTO EN EL ARTICULO 576 LEC DESDE ESE MOMENTO HASTA EL PAGO.NO PROCEDE IMPOSICION DE COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA.

2º NO PROCEDE IMPOSICION DE COSTAS DE LA ALZADA.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.