Sentencia CIVIL Nº 224/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 362/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/005713
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0005713
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-15/005713
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2015/0005713
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 362/2017 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 10 Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 220/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Jesús Carlos Y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS y REASEGUROS
A PRIMA FIJA
Procurador / Prokuradorea: Dª PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado / Abokatua: D. CÉSAR LÓPEZ LÓPEZ
Recurrente / Errekurtsogilea - Recurrido / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000
NUM000 DE PORTUGALETE; REHABILITACIONES BASKOLAN S.L.
Procurador / Prokuradorea: Dª IDOIA GUTIÉRREZ LÓPEZ ; D. JUAN CARLOS RUÍZ GUTIÉRREZ
Abogado / Abokatua: Dª BEGOÑA LÓPEZ PÉREZ; Dª Mª JESÚS ACEBO SEGUÍN
Recurrido / Errekurritua: REHABILITACIONES BASKOLAN S.L.
Procurador / Prokuradorea: D. JUAN CARLOS RUÍZ GUTIÉRREZ
Abogado / Abokatua: Dª Mª JESÚS ACEBO SEGUÍN
S E N T E N C I A Nº 224/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto el
Rollo de Sala nº 362/2017, procedente de autos de Procedimiento Ordinario nº 220/2015 del Juzgado de
Primera Instancia nº 10 de Bilbao, frente a la sentencia de 27 de febrero de 2017 . El recurso se plantea
por D. Jesús Carlos Y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS y REASEGUROS A PRIMA FIJA , representados
por la Procuradora de los Tribunales Dª PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, asistida del letrado D. CÉSAR
LÓPEZ LÓPEZ, y por la COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE PORTUGALETE
, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª IDOIA GUTIÉRREZ LÓPEZ, asistida del letrado Dª
BEGOÑA LÓPEZ PÉREZ. Son partes apeladas la citada comunidad y REHABILITACIONES BASKOLAN
S.L. , representada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN CARLOS RUÍZ GUTIÉRREZ, asistido de la
letrada Dª Mª JESÚS ACEBO SEGUÍN.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Bilbao se dictó en autos de Procedimiento Ordinario nº 220/2015 sentencia de 27 de febrero de 2017 , cuyo fallo establece: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 , de Portugalete, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Idoia Gutiérrez López; contra, Don Jesús Carlos y la Asociación de Seguros Mutuos de Arquitectos Superiores (ASEMAS), a ejecutar, a su costa y cargo exclusivo, cuantas obras resulten necesarias para la subsanación de las deficiencias constructivas ocasionadas, del modo y manera expuesto en el Informe Pericial del Sr. Matías . Respecto de la condena de que es objeto la codemandada ASEMAS, la misma lo es en todo caso con el límite máximo de 100.000 euros.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Rehabilitaciones Baskolan, S.L., de los pedimentos deducidos en su contra.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; a excepción de las causadas por el codemandado absuelto, Rehabilitaciones Baskolan, S.L., las cuales se imponen a la parte actora'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jesús Carlos Y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, en el que se alegaba: 2.1.- Errónea valoración de la prueba en relación con la localización y alcance de los daños, cerramiento construido y de infiltraciones en ventanas.

2.2.- Errónea valoración de la prueba en cuanto al revestimiento exterior y alicatado.

2.3.- Errónea valoración de la prueba en lo que afecta al encuentro del sistema de impermeabilización en zona de ventanas.

2.4.- Errónea valoración de la prueba en cuanto al origen y causa de las manchas blanquecinas por sales de mortero.

2.5.- Errónea valoración de la prueba por concluir que el arquitecto no hizo una correcta dirección de obra y ejecución de la misma.

2.6.- Errónea valoración de la prueba por no constatar la responsabilidad de la contrata Baskolan.

2.7.- Infracción legal y errónea valoración de la prueba que atañe al pretendido incumplimiento contractual del arquitecto.

2.8.- Infracción legal y errónea valoración de la prueba por no apreciar los incumplimientos contractuales de la comunidad.

2.9.- Infracción legal por la condena a la ejecución de obras de reparación.

3.- También interpuso recurso de apelación la COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 de PORTUGALETE, solicitando la estimación íntegra de la demanda con las peticiones que contiene, alegando incorrecta valoración de la prueba e infracción legal en cuanto a la entidad de los defectos apreciados, pues no todos los reclamados en la demanda se acogieron, pese al resultado de la prueba, a las personas responsables pues reclama que también la constructora sea condenada, y finalmente respecto a las costas, pues considera procedente su imposición a los demandados.

4.- Los recursos se tuvo por interpuestos mediante resolución de 5 de abril, dándose traslado a las demás partes, mostrando oposición al contrario cada uno de los apelantes y a ambos REHABILITACIONES BASKOLAN S.L., que solicita su desestimación, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

5.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 26 de mayo se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 362/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Magistrado D .EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

6.- En resolución de 1 de junio se considera innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes, y en otra resolución de 8 de septiembre se señala para deliberación, votación y fallo.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales excepto el plazo para dictar sentencia por el volumen de las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 8.- La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Portugalete demandó al arquitecto superior D. Jesús Carlos y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, en lo sucesivo Asemas, y la sociedad Rehabilitaciones Baskolan S.L., por haber proyectado y ejecutado, a su juicio incorrectamente, una obra de rehabilitación de la fachada del inmueble, en tanto que tras finalizarse, en varios puntos de la fachada principal y la totalidad de la fachada lateral izquierda aparecía humedad y se producían filtraciones que afectaban a las viviendas con tal orientación.

9.- El arquitecto y su aseguradora se opusieron a la demanda solicitando su desestimación, argumentando que no se incurre en tales defectos, que las limitaciones presupuestarias provocaron que se mantuvieran las ventanas existentes pese al mal estado de muchas de ellas, que el proyecto de ejecución justificaba el cumplimiento del código técnico, que las obras contaron con licencia y visto bueno del Ayuntamiento, que el sistema Aquapanel se documentó y explicó a la comunidad. Baskolan opuso que dió escrupuloso cumplimiento al proyecto y a las indicaciones del director de la otra, por lo que los defectos denunciados en la demanda no eran de su responsabilidad.

10.- La sentencia estima en parte la pretensión en el caso del arquitecto y la aseguradora, a quienes condena a realizar las obras que describe, con un máximo de 100.000 € en el caso de ASEMAS, sin hacer condena en costas. En cambio desestima la pretensión frente a la empresa constructora, condenando a la comunidad demandante a abonar el pago de las costas.

11.- La sentencia se recurre, en primer lugar, por la representación del arquitecto superior y su aseguradora, alegando los motivos que sucintamente se resumieron en §2. También lo hace la Comunidad de Propietarios, reclamando se revoque para acoger íntegramente sus pretensiones, incluso respecto de Baskolan, por las razones sintetizadas en §3. A ambos recursos se oponen el otro apelante, y a los dos también la sociedad Baskolan, S.L.



SEGUNDO .- Del escrito de ampliación de hechos 12.- La representación de la Comunidad de Propietarios ha presentado escrito de ampliación de hechos, acompañando sentencia de esta misma sección que se refiere a un litigio en una comunidad de propietarios cercana, en la que se vieron involucrados como demandados los mismos que en este procedimiento, es decir, el arquitecto Sr. Jesús Carlos , su aseguradora ASEMAS, y Rehabilitaciones Baskolan.

13.- En realidad no hay ampliación de hechos que someter a controversia, ni a las previsiones de los arts.

286 y ss de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Ninguna circunstancia se señala en el escrito que suponga hechos diversos de los que se suscitaron en primera instancia, bien en la demanda, bien en las contestaciones. Lo que se produce es la aportación de una sentencia, no un hecho nuevo. Se presenta en el plazo para dictar sentencia, como autoriza el art. 271.2 LEC , de modo que puede ser incorporada al procedimiento sin impedimento, aunque teniendo en cuenta que no puede tener carácter decisivo en tanto que no se refiere a la misma obra, por más que sus ejecutores e incluso el método empleado sean semejantes.

14.- Como además tal resolución es conocida por los litigantes demandados en primera instancia, ya que su representación procesal es idéntica, lo procedente es acordar sin otro trámite su incorporación a los autos, para ser valorada con el resto del material probatorio disponible, aunque con la prevención citada, porque la obra realizada, pese a las semejanzas, no es la misma.



TERCERO.- Sobre la valoración de la prueba de los daños en el cerramiento y la infiltración en las ventanas 15.- El primer apelante (arquitecto y aseguradora) comienza su recurso resumiendo las alegaciones de las partes, su visión del resultado de la prueba y de lo acontecido el día del juicio. Tras ese extenso exordio, comienza criticando la valoración de la prueba que conduce a la sentencia recurrida a apreciar la existencia de filtraciones en la fachada Noroeste, en particular en los pisos 6º y 7º de la mano A. Entiende el recurrente que no hay tal defecto por las razones que desgrana detalladamente.

16.- Para resolver se tendrá en cuenta que bien se acuda al art. 1591 del Código Civil (CCv), bien a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), existe inversión de la carga de la prueba respecto a la responsabilidad de la causación del daño ( STS 5 julio 2013, rec. 540/2011 ). Para poder aplicar tal inversión probatoria, resulta básico acreditar la existencia del daño, por lo que en aplicación del art.

217.2 LEC es procedente lo verifique quien lo padece, que en este caso es la Comunidad de Propietarios. Si se demuestra la existencia, a quien compete probar que no hay responsabilidad es al agente de la edificación a quien le sea exigible conforme a la distribución que establece el ordenamiento jurídico.

17.- Dice el arquitecto apelante y su aseguradora que los cabezales exteriores en los que aparece humedad corresponden a ventanas en las que se instalaron contraventanas después de la finalización de obras, lo que verifican los propietarios sin intervención técnica, insinuando además que podría haberse verificado sin licencia de obra. A esa intervención imputa el recurrente el origen de la humedad. Mantiene que el cerramiento incluye tres capas impermeables superpuestas, que hubo diseño conforme a los criterios del Código Técnico de la Edificación, que el cerramiento no provocará condensaciones ni superficiales ni intersticiales, y concluye admitiendo que la fachada presenta 'puntuales infiltraciones y presencia de sales'.

18.- Discrepan la comunidad apelada, y la sociedad Baskolan. La primera mantiene que la inoportunidad del cambio de ventanas se consensuó con todos los agentes intervinientes. La segunda que las filtraciones son puntuales y no sistemáticas, produciéndose en la parte central de la fachada noreste, en los pisos 6º y 7º A, y que la humedad no alcanza al interior de las viviendas.

19.- Efectivamente la sentencia recurrida aprecia las filtraciones, y lo hace porque así se ha dictaminado pericialmente. Se apoya en el dictamen del perito D. Florian , presentado como doc. nº 23 de la demanda, folios 423 y ss del tomo I de los autos, que recoge curvamiento de la ventana del piso 3º A que provoca holgura rompiendo el sellado (folio 428), filtración de agua por la caja de persiana del piso 6º A, compuesta exclusivamente por perfilería metálica, no aislada y poco estancas (folio 429), sales en los cabezales y juntas (folio 430), fachada a la altura de los pisos 6º A y 7º A y balcón del piso 9º B (folio 431). Por otro lado se realiza una prueba de estanqueidad que supone que tras acumularse agua en la venta del piso 8º A, el agua alcance a los dos pisos inferiores en las dos horas siguientes (folio 433). Hay por tanto, base técnica para sostener que hay filtraciones.

20.- El perito Sr. Matías , designado por la constructora, en el informe que consta en folios 830 y ss del tomo II de los autos, admite vestigios o marcas de agua de filtración en la caja de persiana de la vivienda 6º A y leves marcas de goteo en el dintel exterior (folio 835 del tomo II de los autos). Coincide con el Sr. Florian en que hay marcas de filtración de agua en el techo del balcón debajo del vuelo del piso 9º B (folio 839). Por tanto otra opinión técnica corrobora, aunque en menos extensión, la tesis de la sentencia recurrida.

21.- El tercer dictamen, del perito Sr. Jose Pablo , elaborado a instancia del recurrente, presentado en folios 913 y ss del tomo II de los autos, constata infiltración de agua por caja de persiana en la vivienda 6º A (folio 919 del tomo II), sales en dinteles de ventanas del 7º A (folio 920), infiltración en dintel de ventana del mismo piso (folio 921), y agua bajo el vuelo del balcón 8º A (folio 922) y 9º B (folio 923). Admite también que las viviendas presentaban signos de humedad que no llegaron a afectar a su interior y bajo balcón abierto (folio 929).

22.- La STS 21 julio 2016, rec. 2218/2014 , recuerda el valor que merecen dictámenes extrajudiciales como los disponibles en autos, como las consecuencias que en sentido positivo y negativo suponen las exigencias de la sana crítica. Uno de esos principios es que ' deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 '.

23.- De ese conjunto de opiniones técnicas puede concluirse, como hizo la sentencia recurrida, que las deficiencias denunciadas por la comunidad existen y se han acreditado suficientemente, porque la discrepancia de los técnicos afecta a su extensión, pero no a la propia concurrencia de humedad en diversos puntos de la fachada, ventanas, cajas de persiana y balcones. Las razones que al respecto se exponen por el apelante, que reconoció la existencia del defecto aunque afirmara su escasa entidad, no pueden por ello ser acogidas 24.- Constatados los daños, como se dijo en §16 es la recurrente quien tiene que acreditar que no concurre responsabilidad por su parte, lo que pretende asegurando que el sistema es impermeable, que las placas de Aguapanel vienen avaladas por el prestigio de la empresa Knauf y lo manifestado en juicio por sus representantes, y que ha habido intervención posterior de los propietarios en las ventanas. Añade que el sistema proyectado respondía a los criterios establecidos en el Código Técnico de la Edificación, apoyándose en lo que afirma al respecto el perito Sr. Jose Pablo .

25.- Recordemos que la sentencia apelada reprocha al arquitecto que no se asegurara del cumplimiento de las exigencias del Código Técnico de la Edificación, incumpliendo la estipulación 11ª del contrato y el art.

10.2 LOE . A tales reproches hay que sumar que, pese a lo que sostenga el recurso, los peritos entienden que el sistema escogido, llamado 'Aquapanel', no era adecuado en la forma que se ideó para resolver los problemas que pretendía atajar la comunidad mediante el encargo al arquitecto.

26.- Resulta irrelevante al respecto la participación o aquiescencia en la toma de decisiones que se pretende por el apelante. La Comunidad puede decidir si hacer la obra, escoger entre las opciones que se le ofrecen y supervisar su ejecución. Pero quien debe afrontar las soluciones técnicas es el arquitecto que recibe, en razón de sus conocimientos, pues a él se encomienda resolver las patologías que se le indicaron.

27.- Al respecto el perito Sr. Florian reconoce claramente que 'la fachada no es impermeable' (folio 438 del tomo II de los autos). Añade que aunque el sistema propuesto se define como fachada tipo Aquapanel de Knauf en realidad 'no se corresponde con ninguno de los sistemas que la marca define', explicando que puede ser idóneo para obra nueva, ya que tras aplicarse se coloca la carpintería de las ventanas, que en este caso ya existía (folio 439).

28.- El perito Sr. Jose Pablo no comparte esa opinión, pero admite que al surgir la imposibilidad de ejecutar el proyecto porque se invadía la fachada del colindante unos diez centímetros, y al parecer por las dificultades puestas por el Ayuntamiento, se eliminan del sistema Aquapanel los componentes de la cara interior, lo que a su juicio no afecta en ningún aspecto a la estanqueidad general del sistema (folio 931). De tal opinión se constata que podía haber afectaciones puntuales, y en cualquier caso pone de manifiesto que el sistema propuesto tuvo que cambiarse, y que ' finalizadas las obras se observó la existencia de infiltraciones que se manifestaban en los goteos desde los dinteles, presentándose en viviendas en las que se encuentran colocadas las contraventanas ' (folio 940), lo que evidencia que ya desde que finaliza la obra el sistema no responde a su finalidad.

29.- En el mismo sentido se pronuncia el Sr. Matías , que reconoce que no se aplica el sistema Aquapanel sino una adaptación (folio 849 del tomo II de los autos). Concluye igualmente que ' el revestimiento de la fachada que sustituye a la hoja exterior original, presenta falta de estanqueidad, siendo permeable en sus puntos críticos, como son los contornos de las ventas ' (folio 851).

30.- La coincidencia de las opiniones técnicas, con los matices correspondientes, permiten concluir que el sistema ideado no era el más adecuado para la realidad física en que se iba a aplicar, que se tuvo que adaptar por las circunstancias, que no se colocaron ventanas nuevas sino que se mantuvieron las primitivas, y que todo ello propicia que la fachada no sea estanca, haya puntos donde el agua penetra y, en definitiva, no se alcanza un resultado exigible conforme a las normas técnicas, que es impedir que se produzca humedad procedente de la fachada.

31.- Cuanto se ha expuesto hasta aquí supone la desestimación del primer motivo del recurso de apelación.



CUARTO .- Sobre el revestimiento exterior 32.- En el segundo motivo del recurso se cuestionan algunas afirmaciones técnicas que realiza la sentencia apelada, considerando el recurrente que los azulejos pueden colocarse sobre las placas de Aquapanel, que el revestimiento fue avalado por el representante de Knauf, que se cumplieron todas las especificaciones técnicas, que estaba garantizada la impermeabilidad, que se propuso a la comunidad instalar una albardilla continua y se rechazó, y que se realizaron controles de recepción y adherencia de los materiales.

33.- La tesis de la apelante choca con la coincidente opinión de los peritos respecto a la existencia de problemas de estanqueidad, filtraciones, manchas de humedad, gotas y demás patologías que ya se han contrastado. Las protestas sobre el cumplimiento de las exigencias técnicas chocan con el hecho acreditado de que la fachada no es estanca. Las manifestaciones de Knauf son coherentes con la defensa de sus sistemas y productos, y no resultan incompatibles con lo acontecido, pues el sistema puede aislar si se coloca carpintería nueva, como todos los peritos constatan.

34.- En consecuencia este segundo conjunto de reproches que se hacen en el recurso de apelación en el motivo segundo del recurso serán desestimadas.



QUINTO .- Sobre el encuentro del sistema en las ventanas 35.- En el tercer motivo del recurso se realizan varias 'observaciones'. Se dice que la facultad de decidir sobre la obra a ejecutar corresponde al promotor conforme al art. 9.1 LOE , afirmación que resulta indiscutible pero que no impide la exigencia de responsabilidad al técnico que escoge una solución técnica que mantiene el problema que se pretendía resolver cuando se hace el encargo.

36.- Después se añade que las dificultades para impermeabilizar el perímetro de las ventanas deben ser resueltas por los instaladores de las mismas. No puede compartirse esa afirmación porque la Comunidad de Propietarios encargó la rehabilitación de la fachada. Si la solución que se propone, el sistema Aquapanel, supone que han de reinstalarse la carpintería exterior debe preverse, u optar por un sistema diverso, cuya idoneidad no dependa de ello. Además el encargo no puede entenderse referido exclusivamente a los paramentos, pues cuando se persigue mejorar la fachada del inmueble se hace referencia al conjunto, sin que puedan dejarse de lado las ventanas o su recepción con la fachada.

37.- Se cuestiona que el director de la obra esté obligado a plantear el ' detalle constructivo ' del remate.

No puede acogerse el argumento porque lo encargado es rehabilitar la fachada, y resulta crucial para ello que el sistema escogido permita que el sellado del conjunto, pues de lo contrario se presentarán las deficiencias que han dado lugar a la reclamación que se ha formulado.

38.- Se mantiene también que el problema se constriñe a dos de las veinticinco ventanas de la fachada.

Las opiniones de los técnicos son al respecto diversas, porque hay quien las amplía a otros lugares. Por otro lado esos son los casos en que afloran hasta la fecha, pero si la fachada no garantiza la estanqueidad, como declaran los peritos, el problema puede generalizarse. Todo ello comporta, en consecuencia, la desestimación del tercer motivo del recurso de apelación.



SEXTO .- Sobre las manchas o sales de mortero en la fachada 39.- El motivo cuarto cuestiona la conclusión de la sentencia recurrida que imputa la aparición de manchas blancas o sales de mortero a las filtraciones y la deficiencia de la solución proyectada. En primer lugar mantiene el recurrente, insertando en el escrito que formula el recurso de apelación una fotografía en blanco y negro, que 'a simple vista no parece que las haya'. Ese parecer no se comparte por el perito Sr.

Florian , que aporta en su informe fotografías en color de sales en dintel de la ventana del 7º A (folio 430 del tomo I de los autos), o en las juntas entre plaquetas, especialmente visibles en cabezales de ventanas (folio 438). El perito Sr. Matías no niega su existencia (folio 843 del tomo II de los autos). Y el Sr. Jose Pablo localiza depósitos de sal sobre la cerámica de la fachada, si bien de forma 'puntual, muy localizada y de baja intensidad' (folio 966 del tomo II de los autos). En definitiva, la opinión de la parte cede ante la constatación por los técnicos de la existencia, en mayor o menor grado, del defecto que evidencia la existencia de filtraciones.

40.- Especula a continuación el recurrente sobre el origen de tales manchas, sugiriendo que podría ser causada por la migración desde el interior del edifico del agua de composición de los morteros durante el proceso de secado de la obra ejecutada, o del vapor de agua que se origina en el interior de las viviendas por su uso ordinario. No hay prueba al respecto, y la opinión de una parte no puede sobreponerse a la de los técnicos que coinciden que este defecto es consecuencia de la existencia de filtraciones 41.- Se añade a continuación que la preexistencia de sales en el edificio era extraordinaria. Ocurre, sin embargo, que la Comunidad de Propietarios encargó al arquitecto ahora apelante una solución, y si se han mantenido pese al encargo de abordar la rehabilitación de la fachada, es responsabilidad de quien no puso fin a esa deficiencia. El motivo, por ello, será desestimado.

SÉPTIMO .- Del seguimiento de la ejecución y dirección de obra 42.- Se reprocha en el quinto motivo que la sentencia sostenga que no se comprobó la conexión de los encuentros con las ventanas y los paramentos antes de expedir el certificado final de obra. Contra ello aduce que se mantuvieron continuas comprobaciones de las actuaciones realizadas en relación con las ventanas, que se propuso la colocación de albardillas metálicas, se reclamó del constructor la ejecución esmerada de los encuentros, y otras semejantes que, sin embargo, contradicen la previa alegación de que no es responsabilidad del arquitecto comprobar los remates.

43.- Como prueba se esgrime las memoria de acciones señalando las distintas relativas a esta cuestión, que nada tienen que ver con el reproche que hace la sentencia recurrida, que no se refiere a que no hubiera un correcto seguimiento de la ejecución de la obra, sino que cuando se expide el certificado final no se comprueba su correcta terminación, que es algo distinto. Por ello también se desestima este motivo.

OCTAVO .- Sobre la responsabilidad de la contrata 44.- En el motivo sexto se insinúa la responsabilidad de Baskolan, que sostiene en las indicaciones recogidas en la memoria de actuaciones. No puede acogerse porque aquélla precisa de cumplida prueba, que sin perjuicio de lo que se mantiene en el recurso de apelación de la comunidad de propietarios, no se ha indicado en el recurso en qué pueda consistir.

45.- No constituyen prueba suficiente del pretendido incumplimiento, o de la sugerida actuación negligente de Baskolan, las indicaciones recogidas en la memoria de actuaciones. Sin algún refrendo probatorio, esencialmente una opinión técnica que lo corrobore, las indicaciones que recoge la memoria no son prueba suficiente de la eventual responsabilidad de tal empresa, que en cualquier caso no excluiría la de quien no elabora proyecto ni idea una solución técnica ajustada a las necesidades que comportaba la rehabilitación.

NOVENO .- Sobre los incumplimientos contractuales de unos y otros 46.- Los motivos séptimo y octavo se refieren a los incumplimientos contractuales de las partes.

Se protesta así del estricto cumplimiento de las obligaciones del arquitecto y se refieren, a continuación, pretendidos incumplimientos de la comunidad de propietarios. De las primeras no se combate que el proyecto no sea eficaz para resolver los problemas de humedad, y no se corresponde con la prueba que los problemas técnicos aparecidos hayan sido puntualmente resueltos.

47.- En cuanto a los incumplimientos de la comunidad, que haya habido preocupación por tratar de atajar los problemas que fueron surgiendo durante la obra no equivale al incumplimiento o cumplimiento incorrecto o negligente al que se refiere el art. 1101 CCv, por lo que ambos motivos serán desestimados.

DÉCIMO .- Sobre los términos de la condena 48.- Finalmente el noveno motivo del recurso mantiene que la propuesta de reconstrucción total de la fachada del perito Sr. Florian resulta 'descabellada', criticando tanto el método como las partidas y sus cuantías. Al respecto debe recordarse que la sentencia condena en su fallo a ' ejecutar, a su costa y cargo exclusivo, cuantas obras resulten necesarias para la subsanación de las deficiencias constructivas ocasionadas, del modo y manera expuesto en el Informe Pericial del Sr. Matías '.

49.- Si la condena es reparar en el modo que sugiere otro perito, carece de justificación que se vuelva a criticar en esta instancia la opinión del perito designado por la parte actora, porque no se ejecutará la sentencia atendiendo a sus indicaciones.

50.- A la vista de todo lo expuesto, atendiendo a la valoración crítica de los dictámenes periciales verificada conforme al art. 348 LEC , y teniendo en cuenta el resto de prueba, se comparte la conclusión de la sentencia recurrida, pues la responsabilidad del arquitecto redactor del proyecto existe conforme a los arts.

10 y 17 LOE , y el art. 1101 del Código Civil (CCv), ante el cumplimiento negligente de lo convenido, por lo que el recurso será desestimado.

UNDÉCIMO .- Sobre el recurso de la comunidad de propietarios 51.- La Comunidad de propietarios comienza su recurso denunciando que los antecedentes de hecho no recojan expresa mención a lo que denomina 'bloque documental nº 3' de la contestación a la demanda.

No se acoge la alegación, porque tal prueba fue propuesta y admitida, y por tanto, puede ser tenida en cuenta en cualquiera instancia para resolver sobre los hechos respecto a los que exista controversia.

52.- Luego se extiende la recurrente sobre el pretendido incumplimiento del principio iura novit curia .

Cuanto se aduce será apartado, porque pese a lo pretendido, la sentencia aprecia una ejecución incorrecta de la prestación, determinando la responsabilidad de uno de los demandados. Que no lo haga respecto al otro no significa vulneración de ese principio, puesto que se basa en que entiende no acreditada la responsabilidad visto el resultado del bagaje probatorio.

53.- A continuación discrepa la Comunidad respecto del alcance de los daños, considerando que la prueba debiera conducir a otra conclusión. Se sostiene que frente a la tesis de que el agua no alcanzó el interior de la vivienda, el dictamen del perito Sr. Florian demuestra lo contrario, pues constató que la había en la caja de persianas de diversos pisos que integran la comunidad.

54.- No puede acogerse la tesis del apelante porque se trata de una cuestión terminológica. Los peritos, no sólo el Sr. Florian , aprecian vestigios de filtración de agua en caja de persiana de algunos pisos. Pero eso no significa que pueda afirmarse rotundamente que la humedad afecta al interior de las viviendas. Afecta al lugar que dice el perito, que sostiene la apelante y que la prueba evidencia. La consideración de que esté dentro o fuera de la vivienda es secundaria, porque la condena que se dispone es a reparar esa filtración.

55.- Luego se critica la sentencia apelada por entender que se focaliza en puntos concretos de la fachada, pisos 6º A y 7º A, el defecto que hay que reparar. Entiende que el dictamen del Sr. Florian lo extiende a toda la fachada, y que así debiera haberse acogido en la sentencia. Ésta, no obstante, tiene en cuenta el conjunto de dictámenes y toda la prueba, y determina los puntos en que el defecto resulta incontestable.

Decide que la reparación ha de extenderse a los puntos que señala el perito Sr. Matías , cuyo dictamen el propio apelante admite coincide esencialmente con el del perito Sr. Florian , y no hay, en tal valoración, una ponderación arbitraria, porque el pronunciamiento judicial no se debe a una sola de las opiniones técnicas, sino en aplicación del art. 348 LEC , a la valoración crítica de todas las disponibles.

56.- La extensa cita de las conversaciones habidas entre las partes, de fotografías, o de la documental obrante en autos, no permite alcanzar las conclusiones del recurrente. Es cierto que en ellas se admiten problemas en la ejecución, pero lo esencial no es que aquéllas se presenten, lo que resulta habitual en cualquier proceso constructivo, sino que se atajen mediante soluciones técnicas que hagan que el resultado final sea aceptable. En este caso la obra en la fachada no resulta completamente estanca, pero la propuesta del perito Sr. Matías es la más razonable para afrontar la superación de los problemas que se han manifestado hasta la fecha.

57.- Mantiene el recurrente que debiera haberse aplicado el art. 17 LOE respecto de Baskolan. La norma se refiere al plazo en que los agentes de la edificación deben responder, y por sí sola es insuficiente para lo pretendido. Para que sea aplicable, hay que acreditar que el defecto apreciado le es imputable, y en este caso la sentencia recurrida no entiende que haya un problema de incorrecta ejecución, sino de diseño inadecuado, lo que compete al arquitecto y no al constructor.

58.- La referencia al art. 17.1.b y los materiales no justifica la revocación de la sentencia pretendida.

Baskolan puede ser responsable del material escogido, pero éste no era incorrecto para acometer el proyecto.

Todos los peritos reconocen que era el apropiado. Lo inapropiado es la solución técnica, no su aplicación ni los materiales empleados.

59.- No hay aliud pro alio . El proyecto se ejecutó en el modo que se había ideado. Baskolan atiende las indicaciones del mismo y del arquitecto. No es responsabilidad de la ejecutora que lo proyecto no fuera solución técnica apropiada para rehabilitar la fachada, porque nada tiene que ver con ese proyecto la apelada.

60.- Finalmente sólo cabe acoger, vista la petición del apelante respecto al pronunciamiento en costas, que no debiera hacerse condena a la Comunidad al pago de las ocasionadas a la empresa Baskolan. No cabe, como se solicita, que sea condenada tal sociedad porque en su caso no ha sido estimada la demanda, pero la llamada al procedimiento de tal empresa no fue temeraria ni arbitraria, en tanto que de los términos del informe pericial que disponía la Comunidad de Propietarios se desprendía su eventual responsabilidad.

Ha sido el resultado probatorio posterior el que ha determinado que no se acoja en su caso la pretensión condenatoria, pero era razonable que se le trajera al proceso para determinar si lo que apuntaba el informe del Sr. Florian era de aplicación, por lo que en este apartado se revocará tal condena, acogiendo parcialmente el recurso, y se dejará sin efecto la condena en costas.

DECIMO

SEGUNDO.- Depósito para recurrir 61.- Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para D. Jesús Carlos y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA del depósito consignado para recurrir.

62.- En aplicación de la DA 15ª.8 LOPJ procede restituir a la comunidad de propietarios el depósito consignado para recurrir.

DECIMO

TERCERO.- Costas 63.- Visto el art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394, procede imponer a D. Jesús Carlos y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA las costas del recurso de apelación.

64.- En aplicación del art. 398.2 LEC no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- UNIR al rollo la sentencia nº 625/17, de 9 de octubre, de esta misma sección , presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª IDOIA GUTIÉRREZ LÓPEZ, en nombre y representación de la COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 de PORTUGALETE.

II.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, en nombre y representación de D. Jesús Carlos y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, frente a la sentencia de 27 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Bilbao en el Procedimiento Ordinario nº 220/2015.

III.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª IDOIA GUTIÉRREZ LÓPEZ, en nombre y representación de la COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 de PORTUGALETE, frente a la mencionada sentencia.

IV.- REVOCAR en parte la mencionada sentencia en el único sentido de que no se hará condena al pago de las costas por la demanda formulada frente REHABILITACIONES BASKOLAN, S.L.

V.- DECRETAR la pérdida para D. Jesús Carlos y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA del depósito consignado para recurrir.

VI.- DECRETAR la restitución para la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Portugalete del depósito consignado para recurrir.

VII.- CONDENAR a D. Jesús Carlos y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA al pago de las costas del recurso de apelación.

VIII.- NO HACER CONDENA a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Portugalete de las costas de su recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0362 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 12 de abril de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.