Sentencia CIVIL Nº 224/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 8/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/008456
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0008456
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 8/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal 364/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LECETA BILBAO
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Recurrido/a / Errekurritua : Guadalupe y Abelardo
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ S
SENTENCIA Nº: 224/2018
ILMA. SRA. MAGISTRADA Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
En BILBAO, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO VERBAL Nº 364/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao
y del que son partes como demandante Abelardo Y Guadalupe , representados por el Procurador Sr. Fraile
Mena y dirigidos por el Letrado Sr. Ortiz Serrano y como demandada CAJA LABORAL POPULAR COOP.
DE CRÉDITO , representada por la Procuradora Sra. Leceta Bilbao y dirigida por el Letrado Sr. Illarramendi
Mañas.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 18 de abril de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: '1.- DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Abelardo y Dª Guadalupe frente a la entidad mercantil Laboral Kutxa, declarando la anulabilidad de la orden de suscripción de las Aportaciones Subordinadas de Fagor suscritas el 20 de enero de 2004, imponiendo a la parte demandada la obligación de restituir a la parte actora el precio de compra de las AFS de Fagor, esto es, 5.650€ más los intereses legales desde la fecha de su contratación, más los gastos, comisiones, corretajes que haya abonado la actora a la entidad demandada por dicho motivo, con la correlativa obligación de entregar los títulos a la entidad demandada así como los intereses percibidos junto con los intereses legales desde el momento de su percepción.

2.- La parte demandada deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites, tras ser designada como tribunal unipersonal la Juzgadora que encabeza esta resolución por virtud de la entrada en vigor de la LO 1/2009 de 3 de noviembre por la que se modifica el art. 82 nº 2,1º LOPJ , se señaló el día 27 de junio de 2018 para su fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al acto de juicio es la de 28 minutos y 18 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que se da vulneración de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 24 nº1 CE en su vertiente a una resolución que no sea arbitraria al aplicar la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 12 de enero de 2015 en relación con la caducidad.

Esta infracción se enlaza con la argumentada en el escrito de interposición del recurso de apelación bajo el epígrafe ' por aplicación errónea del criterio de la STS de 12 de enero de 2015 , con infracción del art.

1301 Cº Civil y la jurisprudencia que lo interpreta'.

Así, se dice, se da un evidente error en la elección de la norma y jurisprudencia aplicable al caso, de manera esencial al resolverse la excepción de caducidad de la acción, cuando la sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 no se refería a un producto financiero como el de autos, discrepando esta parte de la interpretación que de la misma se realiza, ya que no se está ante un contrato complejo, no se olvide que las AFS no son contratos de tracto sucesivo y los derechos y obligaciones de las partes en su relación ya se han consumado, como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso apelación ( referencia a la sentencia 71/2017 de 4 de abril del T.S .), entendiéndose que la misma no es de aplicación al presente contrato, si bien es cierto que con posterioridad el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 1 de diciembre de 2016 la ha aplicado en u supuesto relativo a AFS de Eroski, Soc. Coop. mas ello no implica la existencia de jurisprudencia vinculante al respecto al ser una sola tal resolución, sin olvidar lo dispuesto en el art. 117 nº 1 CE que establece el sometimiento del juez al imperio de la Ley.

En cualquier caso, como igualmente se argumenta, no debe aplicarse la referida sentencia de 2015 al ser contraria a derecho y constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 1301 Cº Civil y su significado analizado a la luz del art. 3 nº 1 del citado texto legal , y con el art. 9 CE referido al principio de seguridad jurídica y proscriptor de la arbitrariedad y con el art. 24 CE ., al igual que se da vulneración del art.117 nº 4 CE en relación con el apartado 3 con vulneración del art. 1 CE , con la propia separación de poderes correspondiendo al poder legislativo la configuración legal del régimen de la caducidad y no a los tribunales.

La aplicación de la doctrina tradicional del Tribunal Supremo en relación con el cómputo de la caducidad determinaría que frente a la consideración de la sentencia de instancia que estima que el plazo ha de computarse desde el momento en el que los actores tuvieron conocimiento de su error y por ello la acción no estaba caducada, implicaría, lo contrario, pues debiendo iniciarse su cómputo desde que se da la orden de suscripción en febrero de 2004 y la misma se ejecuta correctamente, al momento de presentación de la demanda, en el año 2016, el plazo de cuatro años ya se había agotado. Sobre tal caducidad ninguna incidencia tiene el contrato de depósito y administración de valores, que la sentencia considera que dota al contrato de autos del carácter de contrato de tracto sucesivo.

Finalmente, no se debe confundir el producto de autos que no es complejo con otros productos bancarios complejos como un swap o unid linked o las preferentes, tal y como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la única cuestión que se suscita en esta alzada lo es la no estimación de la caducidad de la acción.

A tal efecto la determinación de cuál es el plazo de caducidad exige considerar la naturaleza de la acción ejercitada, no debiendo olvidarse, como ha declarado la Sala a la que pertenece esta Juzgadora en resoluciones de las que fue Magistrada Ponente, entre otras, en sus sentencias de 24 de marzo de 2011 , 6 de junio , 29 de octubre , 21 de noviembre y 12 de diciembre de 2012 , 13 de febrero y 21 y 30 de mayo de 2013 , 24 de febrero y 4 de noviembre de 2014 , 18 , 22 y 25 de setiembre de 2015 y posteriores, que bajo la expresión de nulidad del contrato, ante la imprecisión terminológica del C° Civil, se ha de distinguir los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre: a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 C° Civil ; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 C° Civil ; y d .- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el C° Civil ( art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de cuatro años, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras en su sentencia de 9 de setiembre de 2014 reiterando el carácter del mismo como de caducidad.

En atención a esta consideración una lectura cuidadosa de la sentencia revela que tras desestimar la acción de nulidad absoluta, se acoge la de nulidad relativa o anulabilidad por vicio del consentimiento, en concreto, por error en su prestación por los actores cuando adquieren el producto de autos en virtud de una orden de suscripción de 20 de enero de 2004 por 720 títulos de AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop.

y un valor de 18.000 euros, la cual se materializa el día 5 de febrero de 2004 por 226 títulos por un valor de 5.650 euros ( doc. nº 2 y 3 demanda no impugnados y doc. nº 3, 6 a 8 contestación no impugnado).

A esta acción y no a otra debe darse respuesta: .- El error como vicio del consentimiento: Características y plazo para el ejercicio de la acción.

Como ha declarado la Sala a la que pertenece esta Juzgadora en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 , 10 de febrero y 15 de setiembre de 2016 y 24 de enero y 6 de marzo de 2017 dictadas en supuestos de AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop. (producto de autos), con cita de otras anteriores de 18 y 25 de setiembre y 3 de diciembre de 2015 y en sus sentencias de 22 de setiembre de 2015 , 16 de marzo , 28 de abril y 14 de julio de 2016 , 19 de mayo de 2017 y 10 de enero de 2018 en supuestos de AFS de Eroski, Soc. Coop., en relación con el significado y alcance de esta acción: ' El error en la prestación del consentimiento producido en el momento de la celebración del contrato, momento de formación y emisión de la voluntad, como consecuencia de una información precontractual insuficiente ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 5 de octubre de 2006 y 21 de mayo de 2007 ), respecto de la cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias 2 de abril de 2008 y 6 de junio de 2012 y recientemente en la de 31 de octubre y 6 de noviembre de 2013 , en la que se dice lo siguiente: ' ... al analizar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, los requisitos que el error como vicio de consentimiento ha de cumplir para tener carácter invalidante, ha declarado, entre otras, en su reciente sentencia de 13 de febrero de 2007 que: ' Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar a quien precisamente, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte .......En suma no puede alegarse el carácter excusable del error padecido por la parte contraria cuando es fruto de la mala fe negocial de quien oculta conscientemente .. ' lo que es el sustrato fáctico del error '.

Así mismo, en su sentencia de 12 noviembre de 2004 , establece: ' Dice la sentencia de 24 enero de 2003 que ' de acuerdo con la doctrina de esta Sala , para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a la negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 febrero de 1994 , 6 noviembre 1996 y 30 septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de la citadas que ' la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia', la sentencia del Tribunal Supremo de 12 julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que ' será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta las condiciones de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse la protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundidas por la declaración'.

Para decidir la concurrencia del error invocado y eventual estimación resulta en todo caso necesario que hubiera demostrado, el recurrente, la existencia de un error invalidante del contrato, esencia para la prosperabilidad del motivo; la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción iuris tantum de la validez del contrato que puede destruirse mediante la correspondiente prueba'.

Esta doctrina se reitera en resoluciones judiciales ulteriores del Tribunal Supremo, Sala Civil, como la de 29 de octubre de 2013 , la del Pleno de 20 de enero de 2014 (sobre la nulidad de un contrato de permuta financiera ( swap) de inflación), la de 20 de febrero de 2014, en la que además se recuerda la importancia que tiene la cualificación del sujeto para la apreciación o no de la existencia del error y la de 26 de febrero de 2015, debiendo destacarse la de 30 de noviembre de 2016 en la que los productos bancarios contratados eran AFS de Eroski, Soc. Coop. y de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop. en la que sobre la presente acción se dice : ' ...

3.- Esta sala, en numerosas sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

4.- Esta sala, en los recursos que tenían por objeto la existencia de error vicio en la contratación de productos bancarios complejos, ha tomado en consideración las circunstancias personales del cliente.

Dado que lo que determina la nulidad del contrato no es el incumplimiento por el banco de las normas que regulan el mercado de valores y que obligan a la entidad financiera a suministrar una información clara, imparcial y con antelación suficiente al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto, sino el error vicio que esa falta de información provoca en el cliente, la sala ha considerado correcta la desestimación de la demanda cuando estaba probado que se trataba de un cliente experto. La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. La doctrina elaborada por esta sala sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede amparar los intereses del cliente experto, o con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que no acierta en su decisión de inversión.

Pero también ha afirmado que no cualquier cualificación en el mundo empresarial permite considerar al cliente como un experto en productos financieros complejos.'.

Criterio que se reitera en la sentencia de 1 de diciembre de 2016 que relativa a unas AFS de Eroski, al considerar la no acreditación por la entidad bancaria de la falta de información que le imputa el cliente, razona lo siguiente: ' 5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre las características (sobre todo el carácter perpetuo) y los concretos riesgos de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski ofertadas por BBVA, que fueron adquiridas de 2004 y en julio de 2007.

La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por el hecho de que el Sr. Jeronimo hubiera adquirido después participaciones preferentes de Telefónica y del propio BBVA, que al poco tiempo, en el 2011, vendió. Es más, estos hechos lo que ponen en evidencia es que para entonces todavía no había caído en la cuenta del riesgo que había adquirido con las «aportaciones financieras subordinadas» de Eroski, que se actualizó después.

Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado.'.

El plazo para el ejercicio de esta acción de anulabilidad lo es el de cuatro años previsto en el art.

1301 Cº Civil , siéndolo de caducidad, y por ello apreciable de oficio, respecto del cual la Sala a la que pertenece esta Juzgadora consideraba que su cómputo, que no es susceptible de interrupción, debía darse desde que se cumplimentara la orden de compra o suscripción emitida al ser un contrato de tracto único ( consumación del contrato), siendo irrelevante el contrato de depósito de valores que es accesorio al de la orden de compra/suscripción y no le convierte en un contrato de tracto sucesivo, en lo que se discrepa de la resolución de instancia, y por tanto, resulta intranscendente el pago de los intereses y el desarrollo del contrato de compraventa de las AFS, lo que, en el caso de autos, hubiera determinado la declaración de la acción como caducada al momento de presentación de la demanda, el día 31 de marzo de 2016; sin embargo, este criterio se ha revisado ya en nuestras sentencias de 26 de marzo de 2015 , 1 de abril , 9 y 15 de julio y 18 , 22 y 25 de setiembre y posteriores dictadas, en atención a la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que: '

QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.

3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] » .

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Esta doctrina se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 7 de julio y 16 de setiembre de 2015 y 25 de febrero , 29 de junio y 1 y 20 de diciembre de 2016 , entre otras.

Establecido en la citada resolución el criterio para la determinación del dies a quo, fijando tal doctrina el Pleno del Tribunal Supremo, lo que nos vincula a todos los tribunales, aunque su consideración no la comparta la parte apelante quien entiende que no se aplica al producto de autos, cuando no es ello lo que ha declarado el propio Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 1 de diciembre de 2016 , en cuya argumentación se concluye que la doctrina en aquélla fijada se aplica a las aportaciones financieras subordinadas, como las de autos ( si bien eran Eroski) y se reitera en su sentencia de 30 de enero de 2018 para unas AFS que como las de autos eran de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop., lo cual a su vez ha determinado la inadmisión de recurso extraordinario de casación por interés casacional en relación con la cuestión que suscita la parte apelante de inaplicabilidad ( entre otras resoluciones autos de 1 de febrero y 20 de diciembre de 2017 y 7 de febrero de 2018), y desde luego a esta Juzgadora y a la Sala a la que pertenece la cual, como se ha razonado, la aplica desde su sentencia de 26 de marzo de 2015 y posteriores, que ya se había dictado cuando se presenta la actual demanda, el día 31 de marzo de 2016, se ha de analizar la misma, pues como tal se adujo en la instancia, se desestimó y se reitera en esta alzada, sin perjuicio de que es apreciable de oficio, debiendo tener en cuenta que los actores fundan su demanda en el error en la prestación del consentimiento al momento de dar la orden de suscripción por la falta de información de los riesgos y características de las AFS, es por ello que el dies a quo lo será el momento en el que los mismos hayan advirtido su error.

Si ello es así, se ha de tener en cuenta el hecho de que el deber de información de la entidad bancaria ha de serlo en relación con la naturaleza del producto cuyo adquisición se está recomendando al cliente, las AFS de Fagor Electrodomésticos Soc. Coop., que no olvidemos se trata de un producto bancario complejo, como reiteradamente, se ha reconocido por los organismos reguladores y la doctrina de los Tribunales, aunque no lo comparta la parte apelante, lo que implica que aquel deber de información se extreme teniendo en cuenta además la relación de confianza que media con los actores clientes de la demandada, a quienes se debe hacer saber que se trata de un producto en el que el emisor es una empresa que busca a través de las AFS financiación, que su suscripción o compra no confiere participación en su capital ni derecho de voto ( derechos políticos), que lo son con vocación de perpetuidad, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, como es el caso de autos, posibilidad que no se confiere a su titular quien no tiene un derecho a la restitución de su valor nominal, y quien para así obtenerlo debe acudir a los mercados secundarios organizados en los que cotizan con un valor que fluctúa al estar sujeto a la ley de la oferta y la demanda y cuya rentabilidad no está garantizada, siendo su riesgo elevado al depender de la evolución económica de la emisora, y que además en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos detrás de todos los acreedores, subordinados o no, siendo evidente, por ello, el riesgo de pérdida total o parcial de la inversión. Estas características y no las de otros productos, como las preferentes, son las que se han de valorar para determinar la prosperabilidad o no del recurso de apelación y con ello de la demanda.

Pues bien, lo que se ha de considerar a la vista de la prueba practicada, es si los actores conocieron antes del plazo de cuatro años a la presentación de la demanda su error sobre lo que las AFS significan, siendo lo cierto que como relata la resolución recurrida, con la que se aquieta la parte demandante, ello lo fue a finales del año 2012, si bien en su declaración la Sra. Guadalupe , manifiesta que ello data del año 2013 cuando aparecen en los medios de comunicación toda la problemática de las AFS y van a la sucursal, enterándose del problema ( minuto 8,37 y ss Cd nº1), a lo que se une que es un hecho notorio que ante la situación económica de Fagor Electrodomésticos Soc. Coop., fue declarada en situación de concurso voluntario, en concreto, por auto de fecha 19 de noviembre de 2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia- San Sebastián, siendo los últimos rendimientos satisfechos el día 31 de diciembre de 2012, por más que en la información fiscal del ejercicio 2011, que no consta que no se recibiera, el valor de las AFS a efectos del Impuesto del Patrimonio había descendido, pues aún cumplía la emisora, reiterándose su bajada en el ejercicio fiscal del 2012 que se expide en marzo de 2013 ( doc. nº 8 contestación no impugnado), de modo que ya lo fuera como se dice en la sentencia de instancia a finales del año 2012 ya en el año 2013 como reconoce la actora Sra. Guadalupe , cuando ella y su marido advirtieron el error sobre la naturaleza y características del producto contratado ya que en la contratación no les informaron de que podían perder todo o parte del capital, que era perpetuo, al no tener plazo, diciéndoles que tenía libre disponibilidad.. ( interrogatorio del Sr. Abelardo , minuto 3,20 y ss y en especial minuto 5,55 y ss Cd nº 1 y Sra. Guadalupe , minuto 7,16 y ss, y en especial, minuto 7,25 y ss, 9,40 a 10,24 y ss Cd nº1 ), lo que no se ha rebatido por la demandada, pues su aseveración de información completa en el momento en el que se emitió la orden de suscripción, no se ha acreditado ya que de la prueba documental aportada por ambas partes de la que nada se deduce respecto del proceso de comercialización, y no se ha dado la declaración del empleado que en el mismo intervino, por el contrario, se aporta con la contestación un documento en el que el Sr. Cesareo quien sí trabajó en la sucursal en la que se suscribió la orden, tras admitir que recuerda al cliente, no recuerda la operación ( doc. nº 2 contestación) En consecuencia, ante tal falta de información previa a la contratación del producto que se dio en el año 2004 y no constando que los actores tuvieran unos conocimientos financieros que le permitieran conocer las características y riesgos del producto de los que no fue informada es obvio que no estaba caducada la acción cuando se presenta la demanda y que se ha de entender que concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la apreciación del error como vicio de consentimiento determinante de la anulabilidad del contrato relativo a las órdenes de suscripción de autos, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de setiembre de 2015 : ' El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente » 12.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.', tal y como se ha argumentado y razonado en la resolución recurrida.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia, con las matizaciones realizadas en la presente resolución.



TERCERO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Leceta Bilbao, en nombre y representación de Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, contra la sentencia dictada el día 18 de abril de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, en los autos de Juicio Verbal nº 277/16 a que este rollo se refiere; debo confirmar y confirmo dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuesta entre otras resoluciones en sus autos de 26 de febrero, 4 y 25 de junio de 2013, 25 de febrero y 20 de mayo de 2014 y 24 de junio, 5 de octubre y 18 de noviembre de 2015, y reiterada en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal del Pleno no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 27 de enero de 2017.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma siendo leída por la misma en el día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.