Sentencia CIVIL Nº 224/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 13/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00224/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07040 42 1 2018 0003326
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000013 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000493 /2018
Recurrente: COLONYA- CAIXA D' ESTALVIS DE POLLENSA
Procurador: LIDIA PEREZ VICENS
Abogado: ROSA MARIA HERVAS LOPEZ
Recurrido: Begoña , Narciso , Benita , Bibiana
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE
MENA
Abogado: , , ,
SENTENCIA Nº 224
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a 28 de marzo de 2019.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de
Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 493/18,
Rollo de Sala número 13/19, entre partes, de una, como demandada apelante COLONYA CAIXA D'ESTALVIS
DE POLLENÇA, representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA LIDIA PÉREZ VICENS y asistida

del Letrado DOÑA ROSA HERVÁS LÓPEZ y, de otra, como demandantes apelados DOÑA Benita , DOÑA
Bibiana , DOÑA Begoña Y DON Narciso , representados por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER
FRAILE MENA y asistidos del Letrado DOÑA NAHIKIRI LARREA IZAGUIRRE.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma se dictó Sentencia en fecha 4 de octubre de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Bibiana , Dª Begoña , D. Narciso , y Dª Benita , frente a la entidad financiera COLONYA CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENÇA, con Procuradora Sra.

Pérez Vicens, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria celebrado de fecha 28 de septiembre de 2006, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato y sus intereses legales, desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se acordó la celebración de vista oral para la práctica de la prueba admitida en esta alzada el día 18 de marzo del corriente año, procediéndose a continuación a deliberación y votación, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO .- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declara nula, por abusiva, la 'cláusula suelo' contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de septiembre de 2006; y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a su eliminación y a la devolución de las cantidades cobradas por aplicación de la misma, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de su supresión, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la propia escritura y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia, con más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y costas del procedimiento.

Funda su pretensión y en síntesis en que la cláusula denunciada le era desconocida, dado que no fue informada de su existencia ni de sus consecuencias y con ello que le fue imposible percibirse de los efectos que la misma podía tener sobre el coste real del crédito; que en la propia escritura se le dio impropiamente un tratamiento secundario, deliberadamente buscado por la contraparte, de tal forma que prevalece la apariencia de que se trata de un contrato de préstamo a interés variable, cuando realmente funciona como un contrato de préstamo con interés mínimo fijo en beneficio exclusivo de la demandada y en perjuicio de la prestataria que no puede beneficiarse del abaratamiento del crédito producido por la bajada del tipo de interés; que tampoco se le proporcionaron simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonable previsible del tipo de interés, ni se le advirtió de forma clara y comprensible, sobre el coste comparativo con otros productos financiaros similares.

A dichas pretensiones se opuso la demandada, alegando, también en síntesis: 1.- Falta de legitimación activa de los codemandantes Begoña , Narciso y Bibiana , dado que quien figura en la escritura como coprestatario junto con la otra demandante ( Benita ) era su esposo el Sr. Juan Luis , sin que hasta el momento de la interposición de la demanda, la entidad haya tenido conocimiento ni de su fallecimiento ni del contenido de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, por lo que al no haber consentido ni de forma expresa ni tácita subrogación alguna en la posición deudora que ostentaba el fallecido, no puede quedar vinculada por lo acordado en la escritura de manifestación y aceptación de la herencia, siendo que en su caso, tan sólo podría acabar reconociendo como nuevos deudores a todos los herederos, hijos del causante, y no tan sólo a lo que se han constituido como demandantes.

2.- Que la cláusula suelo impugnada es válida dado que supera el doble control, de incorporación y de transparencia, exigido por la doctrina del Tribunal Supremo, pues aparece recogida en la escritura de préstamo de manera suficientemente separada y resaltada (mayúscula y subrayado); no es posible afirmar su desconocimiento, dado que también aparece incluida en la oferta vinculante que se entregó seis días antes de la fecha de otorgamiento de la escritura, siendo informada la actora de manera clara y sencilla, sobre su significado y consecuencias económicas; y que prueba del conocimiento y alcance sobre los límites que se incluyeron en el préstamo, es la solicitud de su rebaja efectuada por la actora y el acuerdo alcanzado con la entidad de fecha 27 de febrero de 2015, y que cabe calificar como acuerdo transaccional, en el que expresamente se reconoce el pleno y exacto conocimiento de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, y acuerdan fijan de mutuo acuerdo un nuevo interés mínimo y máximo, acuerdo transaccional que impide enjuiciar la situación previa a dicha transacción.

La sentencia de instancia estimando en su integridad la demanda, declara la nulidad de la cláusula impugnada, y condena a la demandada a reintegrar a los actores las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la misma desde la celebración del contrato, con más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta la completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada, quien tras denunciar que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la excepción alegada, insiste en que debe ser desestimada la demanda, reproduciendo como motivos de impugnación, los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la demandada, con especial incidencia en la trascendencia del acuerdo alcanzado con la actora que a su entender impide enjuiciar la situación previa, al quedar vinculadas por dicho acuerdo que considera constituye una transacción.

La parte actora se ha opuesto al recurso, interesando la integra confirmación de la resolución recurrida y con expresa imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO .- Centrado de este modo los términos del debate y comenzando por el análisis de la viabilidad de la excepción procesal que se reproduce en esta alzada, falta de legitimación de los codemandantes, sobre la que efectivamente ningún razonamiento y/o pronunciamiento se efectúa en la resolución de instancia, simplemente decir que una vez que no se ha puesto en duda el fallecimiento del coprestatario Sr. Juan Luis y la condición de herederos de los codemandantes, su legitimación para ejercer los derechos que le pudieran corresponder a su causante, deriva de esa propia condición, de manera que no se trata de una subrogación que tenga que venir consentida por la entidad prestamista, sino de una sustitución, por ministerio de la ley, del causante por sus herederos, quienes en virtud de lo establecido en el artículo 661 del Código Civil , suceden al difunto, por el solo hecho de su muerte, en todos sus derechos y obligaciones.

Es más, el hecho de que en la escritura de aceptación y adjudicación de herencia y sin consentimiento de la entidad, fueron aquellos y no todos los herederos del causante, quien asumieran el préstamo garantizado, tampoco afecta a la legitimación que se les reconoce, pues como ya ha tenido ocasión de señalar este Tribunal, el artículo 1302 del Código Civil señala como legitimados para instar la nulidad a los obligados por el contrato de manera principal o subsidiaria, debiendo extenderse, como señala la doctrina, a quien tiene interés legítimo, y en el caso, al figurar todos los accionantes como deudores, no puede dudarse de su condición de parte legitima a los efectos que pretende, sin que para ello precise de una actuación conjunta de otros, que junto con aquellos, también pudieran resultar obligados, máximo si se tiene en cuenta que incluso de estimarse la demanda, pueden resultar beneficiarios.

Conforme afirma la SAP de Álava de 23 de febrero de 2017 'la legitimación ad causam, SSTS de 28 de febrero de 2002 y 30 de mayo de 2006 , consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La STS de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

La STS 11 de abril de 2003 menciona como la jurisprudencia rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 y 5-12-00 ).

De la precedente doctrina podemos deducir la legitimación para el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de ambos titulares del préstamo hipotecario, que además, como consta en la escritura, suscribieron el préstamo de autos con carácter solidario y por tanto, conforme al art. 1143 del Código Civil , cualquiera de los deudores podrá ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial a todos los prestatarios'.



TERCERO .- Entrando ahora en el análisis de la la viabilidad de la pretensión de la nulidad, por abusiva, de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenida en la escritura de fecha 28 de septiembre de 2006, y antes de analizar los eventuales efectos del documento de fecha 27 de febrero de 2015, por el que se rebajan los limites contenidos en dicha escritura, se estima oportuno traer a colación los razonamientos que se contienen en la STS de Pleno de 8 de junio de 2017 , en la que con referencia al control de transparencia de las cláusulas suelo y resumiendo su doctrina anterior, incide en la importancia de la información precontractual y refiere al respecto: 'El control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo. 2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai , de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei, y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. De acuerdo con estas sentencias, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. 3.- La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/ CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Esta línea jurisprudencial se inicia en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre .

Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio. 4 .- Con relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , 138/2015, de 24 de marzo , 139/2015, de 25 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 705/2015, de 23 de diciembre , 367/2016, de 3 de junio , 41/2017, de 20 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y 171/2017, de 9 de marzo . En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. 5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. 6.- La sentencia 241/2013 identificó seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, que eran los siguientes: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. 7.- En el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia 241/2013 , declaramos que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' Y a fin de dar respuesta a los propios argumentos que sirvieron de base a la entidad demandada para fundamentar que en el caso la cláusula impugnada supera dicho control de transparencia, añade, para supuestos en los que en contrato no contiene más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, no constan simulaciones de escenarios diversos ni se había advertido de forma clara y comprensible con otros productos de la propia entidad (circunstancias que claramente concurren en autos): 'En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado 'material', infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en tales circunstancias no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores. ...

La trascendencia de esta cláusula, en el caso objeto del litigio, consiste en que el préstamo concertado por la demandante y su marido no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia, el euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar al banco, pues aunque el euribor bajara significativamente, los prestatarios apenas podrían beneficiarse de tal bajada, mientras que si el euribor subía, los prestatarios se verían perjudicados por tal subida. Es llamativo que, pese a lo expresado, la cláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso y farragoso apartado referido a los intereses del préstamo, que ocupa más de diez páginas, en un préstamo que se oferta, prima facie, como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el euribor. Ese simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo, dado que no se ha aportado la oferta vinculante que consta que se hizo a los prestatarios, ni ningún otro folleto o documento que contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo. Tampoco es suficiente a estos efectos la utilización de negrilla en algunos pasajes de la cláusula documentada en la escritura pública...

15.- No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento. Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento. Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses.

16.- No obstante, es cierto que en el control de abusividad de la cláusula no solo debe tomarse en consideración el contenido de la propia cláusula, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. También es preciso tomar en consideración 'todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración', como prevén los arts. 4.1 de la Directiva y art. 82.3 TRLCU.

Es por eso que, pese al carácter más objetivo del enjuiciamiento de la abusividad de las condiciones generales, cuando está en juego el control de transparencia, en el que la información al consumidor sobre la incidencia que la cláusula suelo tiene en el precio del contrato es fundamental, tienen relevancia las situaciones excepcionales en las que los consumidores, por sus circunstancias personales, se encuentren correctamente informados sobre la trascendencia de la cláusula. Cuando las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no han sido conocidas y valoradas antes de la celebración del mismo por un defecto de transparencia, falta la base que permite excluir tales cláusulas del control de contenido, que es justamente la existencia de consentimiento del consumidor respecto de tales cláusulas. Además de lo anterior, no otorgar relevancia a estas circunstancias excepcionales cuando de ellas resulta con claridad que el consumidor conoce adecuadamente la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio, sería contrario a las exigencias de la buena fe, que informan todo el ordenamiento jurídico.

17.- Lo anterior no implica que la protección que la exigencia de transparencia de las cláusulas sobre los elementos esenciales del contrato y la no vinculación a las cláusulas abusivas supone para el consumidor, quede enervada en el caso de que este tenga cierta formación. Como hemos dicho anteriormente, al predisponente se le exige un plus de información sobre las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin necesidad de un examen exhaustivo y pormenorizado. En la contratación en masa, el consumidor centra su atención, y por ello su consentimiento es pleno, en el precio y en la prestación que recibe a cambio.

No le es exigible, incluso aunque se trate de una persona con formación, una ocupación intensiva en el examen del condicionado general que le permita descubrir aquellas condiciones generales que carecen del tratamiento adecuado a su naturaleza pese a que influyen decisivamente sobre los elementos esenciales del negocio y que, de un modo sorprendente, pueden modificar la carga económica y las consecuencias jurídicas que el consumidor había considerado que le suponía el contrato...

En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

20.- La jurisprudencia, tanto de esta sala como del TJUE, ha declarado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'. El TJUE ha reiterado la importancia de la información suministrada antes de la celebración del contrato en sentencias posteriores, como la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75; STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, que declaró: '49. (...) el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas (...) de forma clara y comprensible'. '50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44). '51. Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

21.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece' En el caso, al igual que el analizado en la sentencia transcrita, del resultado de la prueba practicada no cabe concluir que con anterioridad a la contratación, se hubiera suministrado a la prestataria una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y más especialmente sobre la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato.

Así, en primer lugar, el hecho de que no existen discrepancias entre las condiciones recogidas en la escritura y las de la oferta vinculante, no impiden considerar que tanto en una como en otra no se dio un tratamiento informativo adecuado, antes al contrario, como ya indicara la STS de 9 de mayo de 2013 aparece enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro; llama la atención que en el caso, en la propia oferta vinculante aparezca claramente especificada el importe que alcanzaría la cuota mensual a satisfacer durante el período inicial de vigencia y la que resultaría con el tipo referencial, en dicha fecha, y sin embargo no se informe del mismo modo sobre cuál sería la resultante de resultar de aplicación los límites de variación denunciados.

En segundo lugar, no consta que se facilitara una simulación con diversos ejemplos que explique en diversos escenarios las consecuencias económicas que para el cliente consumidor tendría la aplicación de la misma. En este sentido, la testifical practicada en el acto de la vista en esta segunda instancia no ofrece luz tampoco, porque aunque manifestó que se practicaron dichas simulaciones y que incluso se desplazó al domicilio de la actora, para explicarle todas las condiciones del préstamo que con anterioridad había negociado con Begoña , desplazamiento que justificaba por el hecho que junto con dicho préstamo se firmaron otros por parte de las cuatro familias y relativos todos ellos a una autopromoción familiar, no existe el menor rastro documental y por tanto no puede conocerse con exactitud en que consistieron dichas explicaciones ni menos aún si dichas simulaciones contemplaron el efecto que produciría el supuesto de una bajada del índice de referencia prolongada y constante en el tiempo.

No podemos pasar por alto, que las manifestaciones de dicho testigo deben valorarse de forma cautelosa, dada su vinculación con la entidad demandada y más aún cuando sus declaraciones no aparecen corroboradas por ninguna otra prueba objetiva, por lo que no ofrece suficiente garantías como para concluir que ha resultado probado que el banco informó adecuadamente al prestatario consumidor del significado real y jurídico de la cláusula denunciada y más específicamente sobre su incidencia económica sobre la cantidad a abonar a lo largo de la vida de un préstamo con una duración de 33 años.



CUARTO .- A la conclusión expuesta y puesto que se trata de una condición general de la contratación, que no supera el control de transparencia y por ello nula, no es oponible la alegación de la parte demandada en orden a que no puede efectuarse dicho control en casos como el presente en el que la cláusula impugnada, fue objeto de negociación y posterior acuerdo suscrito con la actora de fecha 27 de febrero de 2015, pues primeramente como refiere la STS de 16 de octubre de 2017 se trata de supuesto de nulidad absoluta y 'la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación'.

En segundo lugar, porque del resultado de la prueba practicada, cabe destacar que: 1.- Se trata de un documento que ha sido redactado exclusivamente por la entidad bancaria, lo que no ha sido puesta en duda por las partes y así se reconoció explícitamente por el testigo, al afirmar que fue el mismo quien lo elaboró, incluso reconoció que no fue signado por la actora en su presencia, sino que lo remitió a una oficina de Palma.

2.- No se ha practicado más prueba sobre las circunstancias que rodearon la firma de dicho documento, de hecho lo que al efecto manifestó el testigo es que los actores solicitaron una rebaja de la cuota que venían abonando.

3.- El propio acuerdo tan sólo contempla la rebaja, por lo que su calificación como transacción extrajudicial (en los términos que se recogen en la STS Pleno de 11 de abril de 2018 ) en el caso es sumamente dudosa, máximo si se tiene en cuenta que en el mismo no sólo no se alude a la situación de incertidumbre en la litigiosidad sobre cláusulas suelo existentes desde el dictado de la STS de 9 de mayo de 2013 , sino que igualmente y como 'formula tipo' se indica que el cliente reconocía que la partes tenían 'pleno y exacto conocimiento de la aplicabilidad al mencionado contrato de préstamo de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés' y como indicamos en la sentencia de 9 de julio de 2018 ' no deja de ser extraño que una entidad bancaria proceda a un rebaja sensible en los tipos de interés cuando se le indica que la misma fue contratada con un exquisito cumplimiento del control de transparencia'.

4.- Al hilo de lo anterior, también resulta relevante destacar que en el referido acuerdo, no se incluye una renuncia del cliente al ejercicio futuro por su parte de acciones fundadas en la cláusula suelo; reconociendo al respecto al testigo, que no se recogió por así imponerlo el letrado que les asesoraba, asesoramiento que tampoco ha resulta probado; y en cualquier caso, se insiste, llama la atención que el banco acceda a un rebaja, pese a considerar que la cláusula es válida y no exija, de ser una verdadera transacción, la renuncia del prestatario, lo que de suyo comporta que no hubo negociación y que el prestatario se limitó a suscribir dicho acuerdo como mal menor y en un intento de paliar en lo posible los efectos nocivos que para su economía venía representado su aplicación.

Por las mismas razones expuestas, tampoco consideramos que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios, pues tal doctrina no puede servir para sanar un negocio nulo, ni es posible aplicarla en perjuicio del consumidor cuando dicho acto propio se hace derivar de un documento predispuesto y redactado por la propia entidad, bajo una oferta cerrada que el consumidor se ve obligado a aceptar a fin de acceder a una mera rebaja de su cuota y resultante de la aplicación de un tipo de interés impuesto.

Para finalizar, recordar que en la propia STS de Pleno de 11 de abril de 2018 , que cita la parte apelante para justificar que estamos ante un verdadero acuerdo transaccional, se viene a reconocer que conforme a lo recogido en una sentencia anterior de 16 de octubre de 2017 se entendía que 'la nulidad de la cláusula suelo , consecuencia de no cumplir las exigencias de transparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción (en el caso, según manifestó el testigo los actores contactaron con él solicitando un reducción similar a la que ya había obtenido otro familiar y en otro préstamo con la misma entidad) pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula ' y que lo que se distinguía del caso analizado en la de 2018, es que en éste se 'advertía la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos' , causa propia que conforme a lo razonado, no se aprecia concurra en el presente.

En igual sentido la Sentencia de este Tribunal de fecha 13 de febrero de 2019 (Rollo 739/18 ), en la que analizamos un acuerdo similar al que es objeto del presente procedimiento.



QUINTO .- consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA LIDIA PÉREZ VICENS, en representación de COLONYA CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENÇA, contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario número 493/18, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.