Sentencia CIVIL Nº 224/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 537/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 537/2018 -I
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 954/2016
Parte recurrente/Solicitante: Leandro , Leopoldo
Procurador/a: Jesus De Lara Cidoncha, Jesus De Lara Cidoncha
Abogado/a: Sandra Rovira Cañada
Parte recurrida: Gracia
Procurador/a: Begoña Saez Perez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 224/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 25 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 26 de abril de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 954/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jesus De Lara Cidoncha, en nombre y representación de Leandro y Leopoldo contra la sentencia de fecha 17/01/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Begoña Saez Perez, en nombre y representación de Gracia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimar la demanda interpuesta por Don Antoni Prat Soler, en nombre y representación de Leandro Y Leopoldo y declarar el derecho que ostenta Gracia sobre la vivienda sita en Residencial DIRECCION001 , vivienda Número NUM000 de DIRECCION002 en virtud de sentencia de 20 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de DIRECCION000 , con imposición de las costas procesales a la parte actora'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Jordi Lluís Forgas Folch .

Fundamentos

1.- En la demanda de juicio verbal de desahucio por precario que Leandro y Leopoldo formularon contra Gracia , señalaron que la finca sita en DIRECCION002 , casa vivienda número NUM000 de Residencial DIRECCION001 , la demandada la ocupaba sin título alguno y sin pagar renta o merced de clase alguna. Para ello también indicó que es propietaria de pleno dominio sobre la meritada finca, aportando al efecto documentos junto a su escrito de demanda.

2.- La sentencia de la primera instancia, que es objeto de recurso de apelación por la parte demandante Leandro y Leopoldo desestimó íntegramente la misma, fundamentado en que los demandantes no habían acreditado ser los titulares de la finca objeto del procedimiento ya que, a su entender el contrato de compraventa por el que los actores adquirieran la finca en fecha 8 de mayo de 2013 era simulado por falta de precio. Dicho lo anterior y antes de exponer los motivos que sustentan el recurso de apelación se debe recordar que la parte demandada tras alegar la prejudicialidad penal y la inadecuación de juicio, defensas ambas desestimadas, solo se opuso a las pretensiones de la parte actora, sin formular reconvención de clase alguna.

Los motivos del recurso son la vulneración de la doctrina jurisprudencial del TS sobre cuestiones procesales que señala la STS de 13 de abril de 2011 ; vulneración de los arts. 406 , 407 , y 408.2 de la LEC en cuanto que no se ha demandado a la parte vendedora de la meritada compraventa, que consta en instrumentada en la escritura pública de la referida fecha e infracción del art. 24 de la CE por haberse vulnerado los principios de contradicción, audiencia, igualdad de armas, dispositivo y de congruencia. Por último, invocó aplicación indebida e interpretación indebida de las normas que regulan el juicio de precario 3. En cuanto a los tres primeros motivos del recurso de apelación debe señalarse que es doctrina reiterada que debe admitirse la legitimación ad causam de la parte demandante cuando ésta ha sido reconocida extra o judicialmente por la parte demandada dado que ésta, en el escrito de contestación a la demanda no se advierte que contradijeran la titularidad de los actores sobre la finca; en segundo lugar es doctrina reiterada por este tribunal (así la sentencia que invoca la parte apelante de 17 de noviembre de 2005 de la sección 15 de esta Audiencia) que concurre litisconsorcio pasivo necesario, cuando está en liza la nulidad de un acto o contrato, respecto de quienes fueran parte de él. En tercer lugar y con esos antecedentes resulta claro que ni se advierte la inexistencia de precio en la estipulación segunda [en la que se indicó que el precio total de la compraventa -112.981,51 euros-, coincidente con el principal pendiente de amortizar del préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca, se retenía por la parte compradora para satisfacerla a la entidad acreedora en la forma y plazos pactados en la escritura de constitución, subrogándose los compradores solidariamente y sin novación] ni en las de las otras cláusulas del contrato de compraventa de la finca de autos otorgado en fecha 8 de mayo de 2013 por los actores, en su condición de compradores, con Delfina , en su condición de vendedora, ni, en sede del presente procedimiento especial, en los términos en los que las partes han comparecido en el mismo, cabe un fundamento como el impugnado que dé lugar a la desestimación de la acción de desahucio por precario ejercitada en los términos en los que se planteó la contienda por las partes litigantes, so pena provocar una indefensión efectiva.

4.- En cuanto al último motivo, señala que la STS de 28 de febrero de 2017 reafirmó que " Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores ".

A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión.

En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento.

5.- Por otro lado, la principal diferencia entre precario y comodato consiste que en el comodato la entrega de la vivienda se hace para un uso o plazo determinado. En este sentido la vivienda cedida en precario resulta cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, cede el uso de la vivienda a otra persona (llamada precarista) para que la use sin más, sin contrato alguno y sin pagar renta.

Por otro lado, se estará frente a una vivienda cedida en comodato cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer el inmueble, entrega a otra persona la vivienda para un uso determinado o para que la use durante un cierto tiempo, de manera gratuita.

El comodato está regulado en los arts 1.740 y siguientes del Código Civil (CC ) dentro de la figura del préstamo. Las diferencias entre precario y comodato resultan claras por cuanto en el precario la vivienda no se entregado para un uso concreto, es un acto de tolerancia del dueño; en el comodato en cambio ha de entregarse por un motivo y para un uso concreto. Otra diferencia clara ente el precario y el comodato es que en el precario no se entrega la vivienda por un tiempo determinado, mientras que en el comodato se cede durante un tiempo determinado, y una vez finalizado ha de devolverse por esa tercera persona llamada comodatario.

Consecuencia directa de lo anterior será la de que en el precario se puede solicitar en cualquier momento la devolución de la vivienda, mientras que en el comodato no se podrá recuperar la vivienda hasta que no haya transcurrido el plazo fijado, o haya concluido el uso para la que se prestó.

6.- En cuanto a la carga de la prueba la STS de 26 de octubre de 2017 señaló que "la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada ", y por lo tanto, cabe concluir que la acción de desahucio por precario sería, en tal supuesto, la procedente.

7.- En cuanto al ámbito del juicio de precario, el artículo 250 de la LEC establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca. La uniforme jurisprudencia del TS mantenía (ante de la entrada en vigor de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que no afecta a las presentes actuaciones por razones de índole temporal) un concepto amplio de precario como ya indicó la STS de 6 de noviembre de 2008 al definir que se trata aquélla de " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y, por tanto, sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la parte accionante.

8.- En las presentes actuaciones debe recordarse, dados los términos en los que se desarrolla el debate en esta segunda instancia, la reforma del procedimiento de desahucio por precario efectuada por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) amplió el ámbito del precario, pues el art. 447 de la nueva LEC no menciona expresamente el juicio verbal de desahucio por precario del 250.1º.2.º entre aquellos que no producen efectos de cosa juzgada. Además, el carácter sumario del procedimiento queda en entredicho por lo referido en la Exposición de Motivos de la nueva LEC, en su apartado XII, último párrafo, donde literalmente se dice: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas, aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y pruebas, y finalice con plena efectividad".

9.- En cuanto al ámbito del juicio de desahucio por precario, en la sentencia dictada por este tribunal de apelación en el RA 545/2016 ya señalábamos que: " Ahora bien, que no sea un juicio sumario no quiere decir que en el mismo se puedan examinar todo tipo de cuestiones. En este sentido, la STS de 10 de junio de 2008 señaló que "Es doctrina pacífica, que ha de ser mantenida incluso bajo el tenor del actual artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, que la única cuestión que podía ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquella, atinentes a la propiedad, no puede vincular, con efecto de cosa juzgada, al órgano judicial que conoció del declarativo posterior en que propiamente se ventilaba el dominio, siendo razón para ello que mientras en el juicio de desahucio bastaba al actor con demostrar su derecho a disfrutar tales elementos, cualquiera que fuera su título, en el declarativo, con una cognitio más amplia, y sin limitación de medios de ataque y defensa, debía probar el dominio que alegaba y que blandía como título para lograr además la recuperación de la cosa y la plena posesión de la misma de quienes venían perturbando el ejercicio de su derecho". Por lo tanto, en cierto modo, debe mantenerse la doctrina tradicional en esta materia sobre la desestimación de la demanda cuando existan cuestiones que por intrínseca complejidad excedan del ámbito del juicio de desahucio.

La especial naturaleza de la acción ejercitada y el procedimiento seguido obliga a mantener un equilibrio, no siempre fácil, entre los derechos de las partes, pues debe evitarse que el juicio de desahucio por precario se pueda convertir en un medio para invalidar situaciones jurídicas sin las garantías suficientes para el demandado, aunque también hay que huir de que la mera alegación de cualquier posible título para amparar la posesión permita al precarista prolongar indefinidamente una ocupación indebida.

Le corresponde al órgano jurisdiccional discernir entre las alegaciones infundadas, inconsistentes o que no tienen conexión con la materia de debate (las cuales deben ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio), y aquellas otras que, fundándose en un título legítimo y del todo suficiente para justificar su oposición, planteen cuestiones que realmente requieran, para su adecuada resolución, una amplia discusión que el juicio de desahucio no permite".

10.- La STS de 14 octubre de 2014 , con cita ya de la sentencia de 26 de diciembre de 2005 , señaló respecto de la interferencia de las relaciones familiares y las situaciones de precario que " La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista , una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial ".

Añade dicha STS que " Sobre la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimiento de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario. En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón a su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial ".

Concluyendo dicha inalterada jurisprudencia fijada en la meritada sentencia que " Debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial ." Asimismo, no puede olvidarse el Código Civil de Catalunya (CCC), que en su art. 233. 21º. 2 ª, señala que "Si los cónyuges detentan la vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitución" .

Por último, como señaló la STS de 2 de octubre de 2008 , la situación de " quien ocupa la vivienda sin pagar contraprestación alguna y sin fijación de plazo por parte del titular de aquélla para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista toda vez que rota la convivencia con independencia de que haber sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar por resolución judicial" .

11.- De ahí que, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así, la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (también reiterada y ya citada jurisprudencia en SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ).

En este sentido, y en el caso que nos ocupa, no solo le resulta de plena aplicación la meritada doctrina jurisprudencial sino que ha transcurrido ya el plazo razonable de tutela de los intereses de los menores que justificó, por parte de la sentencia firme de esta Audiencia Provincial de 14 de noviembre de 2006, la atribución del que fuera domicilio familiar a la parte demandada, por lo que ha de concluirse, ante la ausencia total de prueba en contrario, que la parte demandada no posee título alguno que ampare indebida posesión de la vivienda de autos. En este sentido, la mera interposición de la demanda por precario ya exterioriza la firme voluntad de la parte demandante de no tolerar más la posesión de la demandada de la finca de autos.

En definitiva, como el objeto de este proceso se limita únicamente a si la parte demandada posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de la misma, no habiéndose aportado título alguno que legitime la posesión de la finca por parte de la demandada, procede revocar la sentencia recurrida y estimar el recurso.

12.- Por último, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haberse estimado su recurso de apelación ( art. 398 LEC ). La estimación del recurso conlleva la estimación de la demanda formulada y a que se impongan las costas de la primera instancia a la parte demandada ( art. 394 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Leandro y Leopoldo , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de DIRECCION000 dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca íntegramente y se dicta otra sentencia por la que estimamos la demanda formulada por Leandro y Leopoldo contra Gracia y declaramos haber lugar al desahucio por precario de la vivienda número NUM000 de Residencial DIRECCION001 de DIRECCION002 , condenando a la demandada a que deje libre vacua y expedita la mencionada finca a disposición en la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento de sino lo efectuara en el plazo que al efecto señale el juzgado a quo. Todo ello con imposición de las costas en la primera instancia a la parte demandada y sin hacer imposición respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución las partes legitimadas solo podrán interponer recurso conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes del tribunal.