Sentencia CIVIL Nº 224/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 836/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 224/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
D. Fernando Caballero García
Modificación de medidas nº 717/17
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba
Rollo nº 836/18
En Córdoba a doce de marzo de dos mil diecinueve
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados incoados a instancia de DON Rodolfo representado por la
procurdora Sra. Gutiérrez-Ravé Torrent y asistido de la letrada Sra. Pino Caballero contra DOÑA Inocencia
representada por la procuradora Sra. De Miguel Vargas y asistida del letrado Sr. Argente del Castillo Alvarez,
con la intervención del MINISTERIO FISCAL y siendo en esta segunda instancia parte apelante el citado
demandante. Es Ponente del recurso D. Fernando Caballero García.

Antecedentes

PRIMERO: Se dictó sentencia con fecha 8/1/18 cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demandada formulada por D. Rodolfo , representado por la Procuradora Dª María del Pilar Gutiérrez- Ravé Torrent, contra Dª Inocencia , representada por la Procuradora Dª Inmaculada de Miguel Vargas, sobre modificación de medidas aprobadas por sentencia de modificación de medidas , de fecha 16 de diciembre de 2015 , dictada en los autos número 1128/14 de este Juzgado, confirmada por sentencia de apelación , de fecha 17 de mayo de 2016, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba , rollo número 181/2016, que se mantienen , con imposición de las costas a la parte demandante'.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó efectuándose el oportuno traslado con el resultado que obra en autos, remitiéndose posteriormente las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y habiéndose celebrado vista el día 11/3/19.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución
PRIMERO .- Por la representación procesal de D. Rodolfo se formuló demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia recaída en el procedimiento de modificación de medidas de 16 de diciembre de 2015 , por la que se establecía un régimen de guarda y custodia compartida por años escolares respecto a su hijo menor. En dicha demanda se interesaba el establecimiento de un régimen de guarda y custodia favor del padre y un sistema de comunicación progresivo de la madre respecto al hijo menor.

Mediante sentencia de 8 de enero de 2018 se desestimó la demanda de modificación de medidas.

Frente a dicha sentencia, la procuradora Sra. Gutiérrez-Ravé Torrent en representación de D. Rodolfo formuló recurso de apelación en el que alegaba: i) vulneración de las normas sobre la prueba, artículos 24 de la Constitución Española y 281 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido la inadmisión de la prueba propuesta de informe del equipo psicosocial; ii) incongruencia omisiva en la sentencia; iii) respecto al fundamento de derecho primer de la sentencia; iv) respecto al fundamento de derecho segundo de la sentencia y v) respecto a las costas.



SEGUNDO .- En el primer motivo de apelación se alega la vulneración de las normas sobre la prueba, artículos 24 de la Constitución Española y 281 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido la inadmisión de la prueba propuesta de informe del equipo psicosocial.

Nos encontramos ante una cuestión que ya sido resuelta por esta Sala mediante auto de 11 de junio de 2018 por el que se admitió en segunda instancia la práctica de la prueba del informe del equipo psicosocial, ya obrante en autos.



TERCERO .- El segundo motivo de apelación se refiere a la incongruencia omisiva en la sentencia . Plante la parte apelante que solicitó la medida cautelar de suspensión temporal del pago de la pensión de alimentos sin que la sentencia de instancia contuviera pronunciamiento en este sentido.

Sin perjuicio que la parte apelante ha obviado el ejercicio de la solicitud de complemento de la sentencia tal y como establece el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , nos encontramos ante una cuestión que también ha sido resuelta por esta Sala en el auto de de 11 de junio de 2018 por el que se desestimó la medida cautelar. Por ello y para evitar reiteraciones innecesaria nos remitimos a lo ya expuesto en dicho auto.



CUARTO .- En los motivos tercero y cuarto del recurso de apelación se plantea el error en la valoración de la prueba contenido en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia .

Plantea la parte apelante que no se ha valorado la conducta de la progenitora que ha dado lugar a numerosos procedimientos civiles y penales, que la madre ha dejado de interesarse por el menor desde diciembre 2016, que se desconoce la residencia y situación personal o familiar de la madre, que el menor tenía problemas de aprendizaje que han sido satisfactoriamente superado desde la convivencia paterna y que el menor ha declarado su voluntad de no relacionarse con el padre.



QUINTO .- Para resolver la controversia debemos partir de los siguientes datos : - Con fecha 5 de mayo de 2010 recayó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo por el que se acordaba la guarda custodia de Pedro Enrique (nacido el NUM000 el 2004) en favor de su madre Dª. Inocencia .

- Con fecha 16 de diciembre de 2015 recayó sentencia de modificación de medidas por el que se establecía el régimen de guarda y custodia compartida por años escolares, correspondiendo a la madre el primer periodo hasta el 31 de agosto de 2016 y a partir del 1 de septiembre de 2016 correspondería al padre.

- El 1 de septiembre de 2016 comenzó el periodo de guarda custodia que correspondía al hoy demandante DON Rodolfo .

- A partir de diciembre de 2016 cesó el régimen de visitas y comunicación entre la madre y el menor, continuando bajo custodia paterna desde septiembre de 2016, por lo que el padre interesó que judicialmente se estableciera un régimen de guarda y custodia exclusivo en favor del mismo con un sistema de comunicación progresivo con la madre.



SEXTO .- Debemos comenzar indicando que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas . Tal y como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (véase las sentencias de 12 y 13 de abril de 2016 y de 26 de febrero de 2019 ) ' la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio cierto de la circunstancia y que se adopte en interés de los menores '.

En el caso que nos ocupa, el cambio cierto referido en la jurisprudencia mencionada está ciertamente acreditado y admitido por ambas partes en cuanto que se ha producido desde el año 2016 un cese tanto en en el régimen de comunicación del menor con su madre como en la alternancia anual del ejercicio de la guarda y custodia. Por lo tanto, el objeto del procedimiento se 'limita' (nada más y nada menos) que a la determinación de cual es el sistema de régimen de guarda y custodia que mejor atiende al interés del menor .

SEPTIMO .- Sobre la procedencia del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida este Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias anteriores (ver s entencia de 25 de marzo de 2015 ) indicando: 'Respecto de la primera cuestión, no podemos sino reproducir lo que declara la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 , diciendo: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras'.' Por lo tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida. Tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 : ' Con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia .' OCTAVO .- Pasamos a analizar los requisitos para la adopción del régimen de guarda y custodia compartida: En primer lugar , tenemos que no se ha acreditado circunstancia alguna que suponga una inhabilidad de alguno de los progenitores para el ejercicio de la guarda y custodia . Es cierto que en el informe psicosocial se indica que la madre aparece ' desorientada, emocionalmente inestable, pesimista y muy angustiada ' pero esta situación emocional (posiblemente producto de las controversias que han dado lugar al presente procedimiento), no la inhabilitan para el ejercicio de la guarda y custodia ya que tal y como se recoge en el informe ' ha ejercido adecuadamente su rol parental durante los años de ejercicio exclusivo de la custodia de su hijo ', indicándose en el acto de la vista que ' la madre está perfectamente capacitada para ejercer como tal '. Por lo que se refiere al progenitor, en el informe se indica que ' dispone de los conocimientos, competencias y habilidades suficiente para la abordaje de la necesidad de de su hijo, si bien no las está poniendo en práctica '. Por lo tanto y como conclusión, no concurren circunstancias inhabilitantes para que ambos puedan ejercitar la guarda y custodia.

En segundo lugar , ambos progenitores presentan semejante disponibilidad horaria para el cuidado de su hijo . Así tenemos que el padre ha manifestado que, en su pueda adaptar el horario de su consulta profesional a las necesidades de su hijo y la madre actualmente se encuentra en situación de desempleo, por lo que carece de cualquier incompatibilidad horaria.

En tercer lugar, en cuanto al mantenimiento de situación previa, en esta caso la guarda y custodia (de facto) del padre , la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 ya se indicaba: 'La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor al régimen establecido por una previa resolución de medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo deconvivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos' Por lo tanto, la jurisprudencia pretende evitar la 'petrificación' de la situación de la menor atendiendo a una previa situación de custodia fáctica en favor del padre que impida avanzar en las relaciones con la madre.

NOVENO .- Las cuestiones más conflictivas se encuentran en la voluntad del menor y las relaciones entre los progenitores .

Por lo que se refiere a la voluntad del menor , en la exploración judicial practicada el 14 de noviembre de 2017 manifestó que ' quería seguir con su padre, que la guarda y custodia la tenga su padre. Que no quiere ver a su madre porque hablaba mal de su padre y que lo vestía con ropa sucia y que cuando le hacia la maleta le mandaba ropa que le quedaba pequeña, que no quiere volver a la custodia compartida y que ahora mismo no quiere visitas con su madre '.

Por otro lado, la mala relación y la ausencia de comunicación entre los progenitores es una cuestión admitida por ambos progenitores. Debemos destacar que precisamente a causa de esta mala relación, el informe psicosocial ha destacado que la judicialización de los conflictos de la pareja ' ha afectado y está dañando en estos momentos a su hijo Pedro Enrique ' y en el acto del juicio los peritos han subrayado de una forma muy gráfica que ' el menor está dañado por ambos '. También se destaca en el informe psicosocial que ' Pedro Enrique no sabe explicar por qué no tiene motivo reales del rechazo que muestra su madre.

Se trata de un rechazo injustificado'.

En cualquier caso, debemos destacar que nos encontramos ante un menor muy influenciable. Véase que antes del 1 de septiembre de 2016, cuando se encontraba bajo la custodia materna, no quería estar con su padre y a partir del 1 de septiembre de 2016, que está bajo la custodia paterna, manifiesta que no quiere estar con su madre, posiblemente pretendiendo de una forma inconsciente agradar los deseos del progenitor con el que convive en cada momento.

Por lo tanto, esta Sala coincide con el criterio apuntado en el informe psicosocial en cuanto a la necesidad de normalización de la relación del menor con ambos progenitores, siendo el régimen de custodia compartida el marco más adecuado para que se pueda producir esta revinculación (en este caso) con la madre, para recuperar su orden psicológico. Por ello, procede confirmar el criterio de la sentencia de instancia en cuanto a la improcedencia de la modificación del sistema de guarda y custodia compartida establecido desde la sentencia de 16 de diciembre de 2015 .

No obstante, esta Sala considera, tal y como informó el Ministerio Fiscal en la vista celebrada, que el período de distribución del ejercicio de la custodia compartida más adecuado no debe comprender el periodo de un año escolar . Así, dada la influenciabilidad ya expuesta del menor que puede afectar al normal desarrollo de la comunicación con sus padres, resulta conveniente un contacto continuo en el tiempo. Por ello, resulta procedente seguir el régimen fijado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 que facilita la aplicación del sistema: 'El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes el progenitor, que ha de hacer la entregade los niños, los dejará en el domicilio del otro.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre .' DECIMO .- Ahora bien, una vez expuesto lo anterior en cuanto a la procedencia del régimen de custodia compartida en periodos semanales, esta Sala no puede obviar que desde diciembre de 2016 se ha producido una interrupción en la comunicación y régimen de visitas entre el menor y su madre .

Por lo tanto, tal y como propone el informe psicosocial, con carácter previo al desarrollo del ejercicio del régimen de guarda y custodia compartida en los términos anteriormente expuestos, procede establecer una vez a la semana un régimen de visitas en favor de la madre que tendrá lugar en el Punto de Encuentro Familiar y que tendrá lugar el día y duración que permita a las disponibilidades de dicho centro.

De esta manera se persigue el restablecimiento de la comunicación entre madre e hijo de forma progresiva y supervisada por profesionales, que remitirán un informe al Juzgado de instancia de manera que, cuando los profesionales del Punto de Encuentro Familiar consideren que la relación entre la madre y el hijo se encuentre normalizada, se desarrollaría el régimen de guarda y custodia compartida en la forma expuesta en los fundamentos jurídicos anteriores.

DECIMO
PRIMERO .- El último motivo de apelación se refiere a la improcedencia de la condena en costas impuesta en primera instancia .

Respecto al criterio procedente en materia de costas respecto a los pleitos de familia, esta Audiencia ya ha señalado previamente en las sentencias de 10 de julio de 2015 (Rollo 519/2015 ), 2 de febrero de 2016 (Rollo 1092/2015 ) y 30 de mayo de 2016 (rollo 587/14 ) que: ' el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el criterio del vencimiento establecido en el artículo 394.1 de la LEC , sino que en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos (en los que se deciden hechos de indudable trascendencia personal como son el estado de las personas, el régimen de patria potestad, guarda, cuidado y régimen de visitas de los padres, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador) lo normal será la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso. Por ello ha de examinarse caso por caso.' En el caso que nos ocupa nos encontramos ante un procedimiento que versa sobre el régimen de guarda y custodia, por lo que a tenor de lo expuesto, procede estimar este motivo de apelación, sin que procede la imposición de las costas causadas en la primera instancia a ninguna de las partes.

DECIMO

SEGUNDO .- Por lo que se refiere a las costas de la segunda instancia, al haber sido parcialmente estimado el recurso de apelación, no procede imponer a la parte apelante las costas de la apelación según determinan los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Gutiérrez Ravé en representación de D. Rodolfo frente a la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba de 8 de enero de 2018 recaída en el procedimiento de modificación de medidas contencioso 717/17 , acordamos el mantenimiento de las medidas acordadas en la sentencia de modificación de medidas de 16 de diciembre de 2015 que establecía un régimen de custodia compartida en favor de los progenitores, si bien la distribución del tiempo será la siguiente: A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes el progenitor, que ha de hacer la entrega del menor, lo dejará en el domicilio del otro.

No obstante y carácter previo a la entrada en vigor del nuevo régimen, procede establecer un régimen de visitas en favor de la madre que tendrá lugar una vez a la semana en el Punto de Encuentro Familiar y que tendrá lugar el día y hora que permita las disponibilidades de dicho centro. El Juzgado de instancia remitirá un oficio a dicho centro a fin de que remitan al Juzgado un informe sobre el desarrollo de las visitas, con el objeto de que cuando los profesionales del Punto de Encuentro Familiar consideren que la relación entre la madre y el hijo se encuentre normalizada, comenzaría el régimen de guarda y custodia compartida en la forma expuesta en esta sentencia.

Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas tanto en la instancia como en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.