Sentencia CIVIL Nº 224/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 487/2017 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2014/0007246
Recurso de Apelación 487/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
910/2014
Apelante/Demandado: DON Agapito
Procurador: Don Carlos Alfonso Castro Serrano
Apelada/Demandante/Impugnante: DOÑA Candida
Procuradora: Doña Carolina López Rincón
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 224/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández Layos
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 12 de marzo de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 910/2014, ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Agapito , representado por el Procurador Dº. Carlos Alfonso Castro Serrano.
De otra como apelada-impugnante Dª. Candida , representada por la Procuradora Dª. Carolina López
Rincón.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 24 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Da Lourdes Rodríguez Cuadra, en el nombre y representación de Candida , frente a Agapito , acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye: Atribuir la guardia y custodia del menor Eleuterio a la madre manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida. Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar al menor y por tanto a la madre.

El padre podrá tener al hijo en su compañía durante los siguientes periodos: El hijo permanecerá con el padre las tardes, de los miércoles, desde las 18.30 horas a las 21.00 horas, lo recogerá y reintegrará en el domicilio familiar.

Fines de semana alternos desde el viernes a las 18.30 horas hasta las nueve horas del lunes. El menor será recogido y reintegrado en el domicilio donde reside o si es día lectivo en el centro al que acuda.

El hijo disfrutará con cada progenitor la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y con la prevención de que, a falta de acuerdo, las primeras mitades de los referidos períodos corresponderá la compañía del hijo al padre en los años pares y a la madre en los impares. Las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos: desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre. Segundo período, desde las 19:00 del día 30 de diciembre hasta la entrada al colegio el primer día lectivo. Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas en dos períodos; desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 19:00 y desde Miércoles Santo a las 19:00 hasta la entrada al colegio el primer día lectivo. Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se dividirán por quincenas alternativas. Del 1 al 15 de julio; del 15 al 30 de julio; del 30 de julio al 15 de agosto y del 15 de agosto al 31 de agosto. Todas las recogidas y entregas, salvo acuerdo, se realizarán a las 19:00 horas en el domicilio materno. Durante los periodos vacacionales, queda suspendido el régimen de visitas.

Igualmente el menor pasará con el padre o con la madre el día de los cumpleaños de cada uno así como el día del padre o la madre desde las 10.30 horas hasta las 21.00 horas. El día del cumpleaños del menor el progenitor que no disfrute de la compañía de su hijo pasará con el desde las 18.30 a las 21.00 horas Ello no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer en los párrafos anteriores, los progenitores podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren más apropiadas para el menor.

3.- El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia con la cantidad de 500 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta corriente que se designe por la Sra. Candida , dentro de los siete primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente desde la fecha de esta resolución conforme a las variaciones que experimente el IPC, igualmente, sufragará el setenta por ciento de los gastos extraordinarios del hijo.

Teniendo en cuenta la materia sobre la que versan los procedimientos matrimoniales, no procede en el presente supuesto hacer pronunciamiento alguno en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

En fecha 20 de julio de 2016, se dictó auto de aclaración de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: DISPONGO.- SUBSANAR el error de transcripción padecido en la sentencia de fecha 24 de junio de 2016 y sustituir: Donde dice Ofelia debe decir: Candida .

En el antecedente de hecho primero donde dice: El menor Joaquín , debe decir: el menor Eleuterio .

En el fundamento de derecho segundo donde dice: 'la profesión que el padre viene desarrollando (como trabajador de una empresa de autobuses con horario de 14.00 a 21.00 horas o de 14.30 a 21.30 horas) que le impedirá, por lo que se estima procedente la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre.

Debe decir: 'la profesión que el padre viene desarrollando (comercial de venta de coches en la entidad F. Tomé Volkswagen, con salida a las 18.00 horas) que le impedirá ocuparse de su hijo desde la salida del colegio hasta al menos las 18.30 horas franja horaria en la que el menor acude a sus actividades deportivas, por lo que se estima procedente la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre.

Se añade un último párrafo al fundamento de derecho quinto: El pago de la hipoteca se realizará conforme al título de constitución, el impuesto del IBI en proporción a la cotitularidad, la comunidad de propietarios (salvo las derramas extraordinarias), suministros, basuras y los inherentes al uso y disfrute serán abonados por el usuario de la vivienda familiar.

Y en el fallo donde dice: Que estimando sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Da Lourdes Rodríguez Cuadra, en el nombre y representación de Berta , frente a Víctor , acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye: 3.- El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia con la cantidad de 500 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta corriente que se designe por la Sra. Berta DEBE DECIR: Que estimando sustancialmente la demanda presentada por el Procurador D. Carlos Alfonso Castro Serrano, en el nombre y representación de Agapito , frente a Candida , acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye: El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia con la cantidad de 500 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta corriente que se designe por la Sra. Candida .

El pago de la hipoteca se realizará conforme al título de constitución, el impuesto del IBI en proporción a la cotitularidad, la comunidad de propietarios (salvo las derramas extraordinarias), suministros, basuras y los inherentes al uso y disfrute serán abonados por el usuario de la vivienda familiar.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución comenzará a computarse el plazo de impugnación de la resolución principal, interrumpido desde la presentación ante este juzgado de la solicitud de rectificación y aclaración.

Así lo acuerda, manda y firma Berta María García Márquez, Magistrado de este Juzgado y su partido.

Doy fe. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Agapito , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Candida , escrito de oposición sí como de impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de marzo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Agapito , actor en proceso entablado para la determinación de efectos paternofiliales en relación con el menor de edad Eleuterio , hijo común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 24 de junio de 2.016, interesando de la Sala su parcial revocación para la instauración de la custodia compartida del descendiente, atribuida a la madre, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial; subsidiariamente pretende la ampliación del sistema de comunicaciones paternofiliales, con la consiguiente reducción de la pensión alimenticia a su cargo por incremento del tiempo de permanencia con el niño.

La contraparte, tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación postulando la elevación de la pensión alimenticia a 720 € mensuales a cargo del no custodio; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, de mantenerse los 500 € al mes establecidos, interesa se vincule a ambos progenitores al pago por mitad o al 50 % de los gastos de Psicólogo y Logopeda en que se incurre para el común descendiente.

El Ministerio Fiscal solicita se estime el motivo principal de recurso.



SEGUNDO.- Como quiera que el motivo principal de recurso versa sobre guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013 , se razona: 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel.'

CUARTO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada y asignada a la madre.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo participa la Sala limitadamente mediante el examen del soporte audiovisual en el que se documenta la vista celebrada en la primera instancia, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que en el supuesto de autos se revela la materna opción más adecuada para Eleuterio , pues Dª. Candida ha sido en el tiempo, y sigue siendo, cuidadora principal del menor, disponiendo de total conocimiento de las necesidades del niño, mostrando en la vida de éste mayor implicación que el padre.

Es desde luego aquí inviable la postulada con carácter principal custodia compartida, así como la subsidiaria de ampliación del sistema de visitas propuesto para contemplar dos permanencias interesemanales, martes y jueves con pernocta, petición que encubre una guarda compartida en diversos repartos de tiempo, completamente desaconsejada para este niño en sendos informes psicológico y social emitidos a 29 de febrero y 19 de mayo de 2.016, respectivamente suscritos por Psicólogo y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obrantes a los folios 366 a 374 de autos el primero, y 552 a 561 el segundo; a ellos nos remitimos en aras a la brevedad, dándolos por reproducidos en lo sustancial.

Consta en meritados dictámenes, emitidos por profesionales absolutamente objetivos, asépticos e imparciales, que el progenitor presenta amplio horario laboral, exigiendo su puesto de trabajo frecuentes viajes, lo que entorpece la conciliación de vida laboral y familiar, circunstancia que no viene desvirtuada por el hecho de que la empleadora de Dº. Agapito informe que el operario no tiene obligación de viajar (documento obrante al folio 477), pues es lo único cierto y verdad que en definitiva lo hace, como se desprende del contenido de los documentos obrantes a los folios 451 y 452 de autos, por más que interesada, y oportunistamente a fines del presente proceso, denomine Dº. Agapito a estas salidas premios concedidos por la entidad a la que presta sus servicios como comercial.

Se infiere igualmente de la prueba en cuestión que el progenitor no conoce igual que la madre las necesidades del menor, como no reconoce las limitaciones y dificultades de Eleuterio , ni respeta sus rutinas y hábitos, lo cual, por cierto, queda corroborado por el centro en el que viene este escolar matriculado, que advierte deficiencias cuando se incorpora el niño al colegio si le correspondió con el padre la permanencia, a diferencia de lo que acontece cuando procede del entorno materno (documentos obrantes a los folios 449 y 450 de lo actuado).

Igualmente se informa que el menor no muestra preferencia por otro sistema de custodia que no sea el materno, al que se encuentra adaptado perfectamente, y con el que siente satisfacción, pues de hecho selecciona a la progenitora en situaciones o supuestos significativamente superiores a los en que elige al padre.

En otro orden de consideraciones, el proyecto de custodia de Dº. Agapito no es realista, no solo por las ya mencionadas necesidades laborales, sino incluso por depender de su propia progenitora, abuela paterna del niño, que ni siquiera reside en la misma provincia que el padre, por lo cual, la coparentalidad a la postre no sería en verdad ejercida por el padre.

A mayor abundamiento se detectan desajustes, por más que no nos consten hasta qué punto intensos, en el perfil de personalidad del padre, tales como impulsividad, tendencia al narcisismo, escasez de respeto a los demás y a las instituciones, o rasgos obsesivos, los que vienen descartados en el caso de la madre, pues el suyo no ofrece duda alguna, siendo Dª. Candida considerada más adecuada que el padre para ejercer las funciones de guarda.

Por lo demás, la vinculación de Eleuterio con la figura materna queda perfectamente establecida y es más clara que la paterna, padre que ha forzado o impuesto una convivencia que negativamente ha repercutido en el niño, sin otra mira que la de obtener la custodia compartida, comportamiento del que se evidencia como antepone Dº. Agapito , sea o no consciente de ello, sus intereses particulares a los superiores del menor, que son los que aquí hemos de hacer prevalecer.

En definitiva, la custodia materna exclusiva en el supuesto concreto que se enjuicia ofrece mayores garantías de atención y supervisión directa del niño, habiendo Dª. Candida sabido compatibilizar en todo tiempo su actividad laboral con la dedicación que requiere su hijo.

En el panorama dibujado de esta familia la custodia compartida no es el mejor modelo, ni por semanas, ni enmascarada en régimen de visitas de dos intersemanales con pernocta, máxime cuando no descartamos en el recurrente otros motivos subyacentes a su propuesta, como sea evitar el pago de alimentos.

Reiteramos que ninguna razón seria, fundada y de peso concurre para variar la opción de custodia por la que se decantó la Juez de primer grado, debiéndose en la alzada mantener la alternativa de guarda materna, lo que no supone en modo alguno pérdida de la relación progenitor-descendiente, bien al contrario, queda garantizado el mantenimiento del vínculo afectivo y el apego al no custodio a través del régimen de visitas, del que a continuación nos ocuparemos al constituir motivo de recurso subsidiario, lo que nos permite afirmar que en realidad, en el devenir diario de su vida, cuenta Eleuterio con la presencia equilibrada de ambos progenitores en equitativos repartos de tiempo.

Para concluir, no se trata en la presente de descalificar a Dº. Agapito como padre, sino de seleccionar la opción de guarda más adecuada al común descendiente, revelándose en este caso que lo es la materna, como la que mejor protege el superior interés del menor, al que aquí se ha de dar prevalencia.

La desestimación de la pretensión de guarda tanto principal de compartida semanal, como la enmascarada subsidiaria de régimen de visitas con dos días entre semana con pernocta, hace decaer por derivación cuantas a cada una se hubieren anudado por el recurrente, respecto de las cuales en la presente no procede pronunciamiento alguno.



QUINTO.- El motivo subsidiario de recurso va referido, como se ha visto, al régimen de visitas y comunicaciones paternofiliales, y a este respecto lo único que procede es acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, la unión de los llamados puentes y días festivos del calendario escolar, en coyuntura de desacuerdo, a los fines de semana alternos que el menor disfrute con cada progenitor, en aras a solidificar el vínculo afectivo y el apego seguro del menor hacia su padre, sin que proceda otra variación ni introducción de pormenores innecesarios en evitación de litigiosidad y conflicto.

Hemos de recordar que es factible a la Juzgadora, al igual que a la Sala, acordar en beneficio del menor cuantas medidas sean beneficiosas al mismo, al encontrarnos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no venimos vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ultra o extrapetita.

Téngase en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera adecuado y beneficioso a la mayoría de las familias, asegurando el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula en exclusiva lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, rige en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en interés y beneficio de Eleuterio , su propio hijo.



SEXTO.- Resta por examinar la problemática planteada con motivo de la cuantía de la contribución alimenticia paterna.

A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación tanto del motivo principal de impugnación, como del subsidiario, e igualmente la pretensión subsidiaria del apelante de aminorar la pensión por incremento del tiempo de permanencia con el niño, dado que esta Sala considera modulada por completo la establecida por la Juez 'a quo', como proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores obligados y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, por lo que a las necesidades del menor respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a dicho precepto, las necesidades de Eleuterio , de 10 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 2.008, no resultan por ningún motivo diferentes, superiores o inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo (aunque acuda a terapia psicológica y logopedia, cuestión que luego abordaremos), por la que haya de ser otra la contribución paterna, partiendo en consecuencia de las ordinarias corrientes, comunes y básicas.

El coste más elevado en que suele incurrirse para los hijos deriva de la instrucción y educación; en este caso son módicos al venir matriculado el alimentista en centro de enseñanza pública, por lo cual se generan por comedor escolar unos 110 €, más otros 34 € por servicio de desayuno y acogida de tarde, ambos a devengar en 10 mensualidades; se contemplan en la instrucción y formación los correspondientes, en su caso, a vestuario, se lleve o no uniforme, transporte, libros y material educativo, salidas culturales o de ocio programadas por el colegio, actividades extraescolares o deportivas, o clases de refuerzo que llegaran a necesitarse, si no constituyeran extraordinario...etc.

Téngase en consideración que las pensiones de alimentos se han de fijar en el marco judicial con vocación de futuro y permanencia en el tiempo, en evitación de que incidencias mínimas, sobre todo si son previsibles, como el acceso del colegio a la universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , siendo además repetidas necesidades el techo último de los alimentos, las que ni aumentan ni disminuyen por consecuencia de la evolución o crecimiento, que solo da lugar a una simple transformación en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.

En estas circunstancias, es modulada la aportación global fijada al padre, al absorber por completo los costes regulares de formación, así como, en su debida proporción, los que deriven de la alimentación en el aspecto meramente nutricional, calzado, vestido, higiene, ocio, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por seguro médico privado de que se dispone para el niño, así como los de psicólogo, gasto que supone 85 € al mes, logopeda, y también los procedentes del alojamiento, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, energías, suministros y demás derivados del mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, gastos estos que no son en exclusiva del niño, sino que también en los mismos participa la madre.

Llegado este punto no puede obviarse que el uso del domicilio familiar queda para el menor en méritos al artículo 96 del Código Civil , siendo de titularidad conjunta de ambos progenitores, gravado con hipoteca que sufragaran por mitad, con lo cual la aportación del padre no se limita a lo meramente económico o patrimonial, sino que existe esta otra forma de contribución por su parte.

Se ha tenido también en cuenta el estatus de esta familia, que se ha hecho extensivo al niño evitando descienda para él su nivel de vida, si bien en situación de patología en que nos encontramos, en la que de ordinario, ésta no es una excepción, desciende la disponibilidad final para cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que convergían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

Las posibilidades económicas del obligado, sus ingresos, caudal y medios han sido correctamente evaluados por la Juez 'a quo', considerando que con ellos no solo habrá de pagar la pensión que nos ocupa, sino también abonar la mitad de la hipoteca con la que viene gravada la vivienda familiar y atender con igual dignidad y suficiencia su propio sustento, incluida su básica necesidad de alojamiento, al serle preciso no solo para el sino también para el menor cuando con el padre le corresponde la permanencia, lo que hace en régimen de alquiler con el consiguiente gasto.

Por lo demás, la guardadora deberá completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, hasta colmarlas, y lo ha de realizar proporcionalmente, de manera efectiva y no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, al disponer ella misma de ingresos que se pueden cifrar netos y con prorrata de pagas extraordinarias en unos aproximados 1.700 € al mes, conforme a su declaración al IRPF correspondiente al ejercicio 2.014 (folio 38 y siguientes), por lo cual, máxime cuando la habitación no supone para ella desembolso adicional, se encuentra en condiciones de dar cumplimiento a la obligación proporcional que a ella misma se le impone en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

No procede en modo alguno segregar conceptos, como psicólogo y logopeda, que se han tenido en consideración para cuantificar la pensión alimenticia, pretendiendo duplicarlos sin causa que lo justifique, elevando así el aporte, cuando los respectivos costes no son tan elevados sino que proporcionalmente se enjugan en los 500 € al mes fijados en la disentida.

A mayor abundamiento de lo expuesto, la propia progenitora ha venido reconociendo la modulación de la cuantía de la pensión de alimentos y conceptos en ella comprendidos, toda vez que notificada la sentencia se abstuvo de recurrirla, acatando la decisión de la que ahora disiente, aprovechando la apelación deducida de adverso para impugnar, sin razón aparente del cambio de parecer, lo que no deja de ser significativo.

Tampoco es dable en modo alguno reducir la pensión alimenticia con la excusa de una mínima ampliación de las comunicaciones paternofiliales que para nada modera los gastos en el entorno materno.

Permítasenos precisar para concluir, que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

SÉPTIMO.- Habiéndose deducido recurso e impugnación, aún esta desestimada, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, máxime habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y posibilidad abierta a ella, aun ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido para la alzada, y la desestimación de la impugnación da lugar a que se dé legal destino al consignado por la impugnante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Agapito y DESESTIMANDO la impugnación deducida por Dª. Candida , ambos frente a la sentencia de fecha 24 de junio de 2.016, recaída en autos sobre determinación de efectos paternofiliales seguidos entre partes bajo el número 910/2.014, ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 , Madrid, CONFIRMANDO no obstante meritada resolución, debemos COMPLETARLA, ACORDANDO: En coyuntura de desacuerdo, a las comunicaciones de fines de semana alternos se unirán los llamados puentes y días festivos comprendidos en el calendario escolar del menor.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación y dese legal destino al consignado para la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0487-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe