Sentencia CIVIL Nº 224/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 344/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00224/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2016 0003911
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000344 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000588 /2016
Recurrente: XESTION DO SOLO DE GALICIA-XESTUR SA
Procurador:
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 224/2019
En la ciudad de Ourense a siete de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio ordinario 588/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, Rollo de Apelación
núm. 344/2018, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Xestión do Solo de Galicia - Xestur SA,
representada y defendida por el Letrado de la Comunidad, y, como apelados, D.ª Gregoria , D. Leandro ,
D.ª Julia , D. Marcos , D.ª Lorena , D. Maximino , D. Millán , D. Nicanor , D. Oscar , D.ª Milagros
, D.ª Natalia , D.ª Ofelia , D. Rogelio , D. Rubén , D. Salvador , D. Segismundo , D. Sergio , D.
Teodosio , D. Tomás , D. Víctor , D. Vidal , D. Jose Manuel , D. Jose Ignacio , D. Jose Miguel ,
D. Carlos Manuel , D.ª Antonieta , D. Carlos Daniel , D.ª María Dolores , D. Luis Miguel , D. Jesús
Carlos y D.ª Adelina , representados por la procuradora Dña. Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del
abogado D. Amadino Pereira Fernández.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 18 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE HE DE ESTIMAR COMO ESTIMO EN FORMA PARCIAL LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra.

Ogando Vázquez, actuando en nombre y representación de, Don Vidal , y Otros 30 demandantes, frente a la demandada, XESTUR, y en dicha razón, se declara, que los inmuebles de los actores adquiridos a la demandada y que son objeto de Litis, incumplen las características, acabados y calidades contractualmente comprometidas, como en los distintos pactos, y en los propios contratos de compra-venta, del modo que se viene pronunciando a lo largo de la presente resolución, y en su virtud se declara a la entidad promotora demandada, incursa en la citada responsabilidad por los defectos constructivos que se deben a un defectuoso cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales, y, consecuentemente se condena a la citada promotora/vendedora a reparar a su costa, por sí o a través de tercero, los citados defectos o deficiencias constructivas o en su caso indemnice, a la parte actora, en el importe de ejecución y/o de las mismas que se determina en la cantidad total de 164.900 €.

En cuanto a costas, estese a lo acordado en el apartado correspondiente'.

El indicado Juzgado de Instancia el 9 de mayo de 2017 dictó Auto de aclaración de la aludida resolución cuya parte dispositiva dice así: 'Que se estima la solicitud de aclaración de la sentencia de fecha 18 de enero de 2018 recaída en el presente procedimiento Ordinario 588/2016, y por los motivos ya expuestos exponer que la cantidad de condena referida en el Fallo de la citada resolución tiene su base y resulta de la posibilidad de moderación y aplicación del prudente arbitrio del juzgador para llegar a su determinación'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Xestión do Solo de Galicia - Xestur SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D.ª Gregoria , D. Leandro , D.ª Julia , D.

Marcos , D.ª Lorena , D. Maximino , D. Millán , D. Nicanor , D. Oscar , D.ª Milagros , D.ª Natalia , D.ª Ofelia , D. Rogelio , D. Rubén , D. Salvador , D. Segismundo , D. Sergio , D. Teodosio , D.

Tomás , D. Víctor , D. Vidal , D. Jose Manuel , D. Jose Ignacio , D. Jose Miguel , D. Carlos Manuel , D.ª Antonieta , D. Carlos Daniel , D.ª María Dolores , D. Luis Miguel , D. Jesús Carlos y D.ª Adelina , y seguido el referido recurso de apelación por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Vidal y otros 30 integrantes de la comunidad de propietarios de DIRECCION000 (Pereiro de Aguiar), presentaron demanda turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense por vicios que calificaron de constructivos en las viviendas de su propiedad y elementos comunes, dirigiéndola contra Xestión do Solo de Galicia -Xestur SA en su condición de promotora vendedora por incumplimiento contractual, con cita expresa de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil . Interesaban la reparación in natura de los defectos y para el caso de no poder o no querer subsanar los defectos la demandada, la condena de esta a indemnizar el importe de las reparaciones, así como al pago de las costas.

La sentencia del juzgado condena a Xestur a la reparación 'in natura' por sí o a través de tercero o, 'en su caso', a indemnizar a la parte actora en el importe de la ejecución que cifra en 164.900 euros, acudiendo a la facultad moderadora prevista en el artículo 1103 del Código Civil , ello sin expresa condena respecto a costas.

Recurre en apelación la demandada alegando arbitrariedad de la sentencia, infracción de los artículos 1091 , 1101 y 1484 del Código Civil y valoración arbitraria de la prueba, para terminar suplicando la revocación de la sentencia y dictado de otra por la que 'se determine la indemnización que corresponde por cada uno de los conceptos indemnizables, previa exclusión de los defectos no acreditados o que no constituyan incumplimiento contractual y valorando los supuestos en los que únicamente proceda una reparación y no la íntegra sustitución de elementos constructivos'.



SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis de las cuestiones planteadas en el recurso se hace preciso hacer referencia a la causa de inadmisibilidad alegada por los apelados, al amparo del artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basada en la infracción de los artículos 273 y 276 de la misma Ley porque, según razonan, el recurso se presentó en soporte papel, incumpliendo la obligación de presentación por sistema telemático (Lexnet) y porque no se dio previo traslado del mismo al procurador de la apelada. Ambas cuestiones fueron ya planteadas en recurso de reposición contra la diligencia de ordenación que acordó admitir a trámite el recurso y resueltas mediante auto desestimatorio del recurso, dictado pese a no ser recurribles las resoluciones por las que se tengan interpuesto el recurso ( artículo 458 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), si bien no pueden menos que suscribirse las razones proporcionadas por el juzgado en contra de la pretensión de inadmisibilidad.

El recurso fue presentado a través del sistema Lexnet, como así consta en las actuaciones. De otro lado, el no traslado de las copias a través de procurador se ajusta a la normativa de aplicación. El artículo 11.3 de la Ley 4/2016 de Ordenación de la Asistencia Jurídica de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia y de su sector público atribuye a los letrados de la Xunta de Galicia la representación de la administración general de la comunidad autónoma y de sus organismos autónomos y del resto de entidades pertenecientes al sector público autonómico y órganos estatutarios, sin necesidad de procurador, lo cual lleva a lo preceptuado en el artículo 274 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que para los supuestos de actuaciones sin intervención de procurador ordena el traslado de las copias por la oficina judicial, como así se hizo.



TERCERO.- En su recurso la parte demandada no se limita a pedir el rechazo de la demanda, como en el escrito de contestación, sino que introduce determinadas peticiones cuya generalidad e inconcreción hace difícil una respuesta de la sala adecuada a la función revisora que le es propia ya que deja a su arbitrio la determinación de los conceptos indemnizables y de los defectos susceptibles de reparación o sustitución con olvido del ámbito y finalidad del recurso de apelación. La petición debe conciliarse con los principios dispositivo, de rogación y contradicción que rigen en la materia, con el derecho de defensa de la actora, al que es implícito el conocimiento por la misma de los concretos pronunciamientos impugnados a fin de alegar lo oportuno respecto a ellos, y con lo preceptuado en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor la sentencia de apelación deberla pronunciarse exclusivamente sobre los puntos o cuestiones planeadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, todo lo cual obliga a centrar la revisión de la sentencia de instancia en los concretos defectos constructivos alegados en el recurso respecto a los que se denuncia, en síntesis, error en la valoración de la prueba, infracción del artículo 1091 en relación con los artículos 1101 y 1484, todos del Código Civil , y contradicción interna y arbitrariedad de la sentencia.

Comenzando por esta última objeción, conviene precisar, siguiendo a la STS de 10 de junio de 2016 que la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos.

La sentencia 790/2013 de 27 de diciembre , sintetiza la exigencia de este presupuesto en los siguientes términos: ' [...] Para analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias. Cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional 'ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art.

117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo )'. De este modo, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo )'.

La sentencia que nos ocupa no cumple debidamente las exigencias de motivación impuestas por el derecho a la tutela judicial efectiva. Su argumentación es confusa tanto en relación con la existencia de los defectos relacionados, como respecto a la solución que adopta. No precisa con la claridad y precisión exigida a toda resolución judicial ( artículos 120.3 de la Constitución y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) los vicios o deficiencias que considera existentes, no llega a concretar las circunstancias que han de llevar a sustituir la reparación por la cantidad de 164.900 euros que fija como subsidiaria ('en su caso') ni proporciona las bases que llevan a esta suma, limitándose el juzgador a invocar la facultad de moderación del artículo 1103 del Código Civil tanto en la fundamentación jurídica de la sentencia como en el auto de aclaración dictado a petición de la apelante dirigida a conocer el origen de dicha suma, no coincidente con las recogidas en los informes periciales, aunque próxima a la del perito designado por el juzgado con aquiescencia de las partes.

Los defectos procesales apuntados han de ser analizados y subsanados en relación con cada una de las deficiencias puestas de relieve en el recurso, atendiendo a las consideraciones que le sirven de base y a las que fundamentan el escrito de oposición al mismo, sobre la base de que Xestur SA ha sido convocada en su condición de promotor-vendedor por incumplimiento contractual ( artículo 17.9 de la Ley de Ordenación de la Edificación , artículos 1100 , 1124 , 1484 y concordantes del código civil ), responsabilidad que la parte apelante discute en relación y con el alcance que pasa a analizarse.



CUARTO .- Puertas de garajes. La sentencia admite su sustitución por otras laminares en la forma indicada por el perito judicial. Siendo cierta la falta de claridad en la argumentación base del pronunciamiento, no lo es menos que el perito del demandado admite en su informe la defectuosa ejecución (páginas 15, 16 y 17 de las 573 que lo conforman) y procedencia de la sustitución de forma análoga a la que señala el perito judicial, ya adoptada por otros propietarios y aceptada por la demandada en proceso seguido por vicios análogos en relación con otras viviendas de la misma urbanización. Frente a lo afirmado por la apelante, no se trata de una mera cuestión de diseño, sino de una infracción susceptible de causar daños a los viandantes y usuarios debido a la altura y colocación inadecuada de las puertas, consideraciones las expuestas suficientes para el rechazo del recurso en este extremo.

Malos olores. El perito judicial alude a malos olores en los baños de algunas viviendas. La recurrente alega que no se demostraron. Sin embargo también su perito da por cierta su existencia y procedente su subsanación (páginas 58,59 del informe) lo que determina el rechazo de la alegación.

Carpintería metálica. Los peritos coinciden en señalar que la carpintería sin rotura de puente térmico fue la prevista en el proyecto y estaba permitida por la normativa entonces vigente (NBE-CT-79 en vigor hasta la aprobación del código técnico de la edificación), por lo que su sustitución supondría una mejora no exigible, de ahí que ya la sentencia apelada la excluya en recta aplicación de la fuerza vinculante de los contratos y sujeción en su cumplimiento a la buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ), criterio coincidente con el acogido por esta sala en sentencia de 8 de abril de 2016 relativa a vicios constructivos en las que fue demandada entre otras la ahora apelante, también como promotora de las viviendas afectadas.

No se ajusta a la realidad la afirmación de la recurrente en el sentido de que el juzgador de instancia admite el criterio del perito judicial que incluye la sustitución de la carpinterías a que alude la partida 6 del apartado sobre 'descripción de las partidas de obras más comunes y usuales a realizar', afirmación que parece basada en la consideración de que la sentencia apelada fija la indemnización subsidiaria ateniéndose a la valoración de aquel perito.

Aunque aquel juzgador rechaza la sustitución de la carpintería metálica, admite su reparación 'en aras y para neutralizar los defectos o deficiencias encontradas en la instalación y colocación de las carpinterías metálicas'. No concreta a que defectos o deficiencias se refiere, ni las reparaciones que habrían de acometerse, incurriendo en una falta de motivación que impide conocer la razón de su imputación a la demandada, además de hacer cuando menos difícil una eventual ejecución, lo cual lleva a excluir las que como tales reparaciones se contemplan en la pericial judicial, incluidas las señaladas en el recurso, partidas 5 y 6 del mencionado apartado, no imputables a la demandada en cuanto tienen su causa en un uso inadecuado de las viviendas en relación con la carpintería contratada, proyectada y ajustada a la normativa de aplicación, como así resulta del informe del perito judicial, coincidente en este extremo con el del perito de la demandada, en el sentido de que aquella carpintería exigiría, atendida la climatología de la zona, una calefacción y una ventilación diaria que regulasen la humedad relativa del aire interior provocado por el uso del agua caliente en baños y cocinas y por los habitantes de la vivienda, apuntando, por tanto, a un mantenimiento inadecuado no reprochable a incumplimiento.

Humedades que afectan a la pintura de las fachadas. La sentencia de instancia rechaza la responsabilidad de la demandada respecto a 'las fachadas de las edificaciones con problemas de abollamiento en las pinturas de las viviendas', pronunciamiento consentido por la parte actora que incluye las reparaciones relativas a este problema a que se refiere el recurso en relación con el grupo de 27 viviendas. Por lo demás, la no revisión de la pintura de las fachadas por los vecinos no es causa determinante de los vicios o defectos cuya subsanación se impone a la demandada por incumplimiento del contrato de compraventa, en correcta aplicación del artículo 1101 y concordantes del código civil .

Claraboyas. La sentencia condena a su reparación, no a la sustitución. Ello supone necesariamente la exclusión de las partidas del perito judicial que implican sustitución, en contra de lo razonado en el recurso, de nuevo sobre la base de entender aceptada por el juzgador la valoración del perito judicial para fijar la indemnización subsidiaria.

En atención a lo razonado, procede estimar el recurso exclusivamente en lo que atañe a la reparación de la carpintería metálica que debe excluirse de la condena impuesta a la demandada al no constar que sea exigible a incumplimiento contractual por parte de ésta.



QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso, no ha lugar a expresa imposición de las costas de la alzada ( artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y procede la devolución del depósito constituido para apelar ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Xestión do Solo de Galicia - Xestur SA- contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense en autos de juicio ordinario 588/2016 -rollo de Sala 344/2018-, resolución que se modifica en el único extremo de excluir de la condena impuesta a la apelante las obras de reparación de la carpintería metálica.

No se hace expresa declaración respecto a las costas de la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.