Sentencia CIVIL Nº 224/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 191/2019 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000191/2019
NIG: 3501642120180012145
Resolución:Sentencia 000224/2019
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000659/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Braulio ; Abogado: Manuel Sanchez Sanchez; Procurador: Francisco Manuel Montesdeoca Santana
Apelante: Inés ; Abogado: Carlos Bellavista Cabrera; Procurador: Maria Cristina Diaz Moreno
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de abril de 2019.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 26 de noviembre de 2018
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Inés
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada,
en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 26 de
noviembre de 2018, seguidos a instancia de D. /Dña. Inés representados por el Procurador D. /Dña. MARIA

CRISTINA DIAZ MORENO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. CARLOS BELLAVISTA CABRERA, contra D. /Dña.
Braulio representados por el Procurador D. /Dña. FRANCISCO MANUEL MONTESDEOCA SANTANA y dirigidos
por el Letrado D. /Dña. MANUEL SANCHEZ SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Se estima en parte la demanda de modificación de medidas presentada por D. Braulio contra Dña. Inés .

Se modifican las medidas aprobadas por la sentencia dictada el día 5 de julio de 2.013 en los autos 561/2.011 de este Juzgado.

Extinguida la patria potestad de la hija común, Martina , y habiendo quedado sin efecto las medidas de guarda y custodia y visitas aprobadas por dicha sentencia, la única medida de las determinadas por ésta que procede modificar es la relativa al uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella.

Queda sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar, ubicada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de esta ciudad, y de los objetos de uso ordinario en ella a la hija y a su madre. Dicho uso corresponde desde ahora a D. Braulio , debiendo abandonar el inmueble Dña. Inés , sin que pueda el demandante sustituir su obligación de abonar la pensión de alimentos aprobada por la anterior sentencia a favor de su hija por la prestación a ésta de habitación en su vivienda.

En este juicio no se impone el abono de costas a alguna de las partes.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 18 de Marzo de 2.019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo de recurso se sustenta en la discrepancia de la parte demandada, madre ex custodia de la hija no matrimonial común de los litigantes, nacida en NUM002 de 1999, y actualmente conviviente con dicha hija, con la estimación de la demanda de modificación de medidas en cuanto extingue el uso del domicilio familiar acordado en sentencia de 15/10/2013, concedido a beneficio de dicha hija entonces menor de edad y de su madre custodia.

La sentencia ahora apelada estimó la existencia de variación sustancial de circunstancias al haber cumplido la hija común los 19 años de edad, y ser pues mayor de edad, sin que el uso del domicilio familiar, establecido al amparo del art. 96- 1º CC pueda subsistir después de la emancipación del hijo.

La apelación se basa en la invocación de determinadas resoluciones jurisprudenciales que conceden el derecho de uso del domicilio familiar más allá de la mayoría de edad de los hijos, y en la difícil situación económica de la madre.



SEGUNDO: La apelación ha de ser desestimada. El derecho de uso exclusivo de la vivienda familiar por motivos jurídico-familiares que establecen los arts. 103 y 96 del C.C. como medidas provisionales y definitivas del proceso de divorcio tiene dos variantes según que existan hijos comunes en guarda exclusiva de un progenitor o no: El art. 96-1º CC para el primer caso concede el derecho de uso de forma 'ex lege' al progenitor custodio y a los propios hijos bajo su guarda -por tanto, menores de edad o incapacitados-; el art. 96-3º CC para el caso de que no existan hijos en dicha situación de guarda, sólo permite la concesión de un derecho de uso por decisión judicial, ponderando la existencia de un desequilibrio en la situación de los cónyuges, de modo que uno de ellos precise protección mediante la concesión estrictamente temporal de dicho uso. En ambos casos el uso no puede prolongarse más allá de sus presupuestos de hecho, porque supone un régimen de utilización excepcional que deroga las reglas ordinarias de uso conforme a su naturaleza jurídico-real, por motivaciones de protección de intereses familiares (el derecho de alimentos de los hijos menores en el primer caso, la menestorosidad de un cónyuge tras la ruptura de la unidad familiar en el segundo). De ahí que el derecho de uso exclusivo del art. 96 del CC haya de extinguirse de forma radical en cuanto se produzcan los hechos extintivos que lo enervan: en el primer caso, el acceso a la mayoría de edad del último de los hijos menores; en el segundo, el agotamiento del plazo por el que el uso exclusivo fue concedido al cónyuge más necesitado de protección.

En el caso de uso en función de la minoría de edad de los hijos, se ha discutido si el uso podría continuar en tanto en cuanto se dieran los presupuestos de continuidad del derecho de alimentos de los hijos al acceder a la mayoría de edad conforme al art. 93-2 CC: hijos que no han terminado su formación y que continúan conviviendo con el progenitor; de ese modo, el derecho de habitación del hijo que forma parte del contenido de la prestación alimenticia continuaría satisfaciéndose 'in natura' mediante la cesión del uso del domicilio familiar. Pero no existe sostén legal para esa exclusión forzosa del propietario o copropietario del domicilio conyugal: el art. 96-1º CC es claro al señalar que el uso se ha concedido por la situación de guarda, y por tanto cuando se emancipan, aunque subsista el derecho de alimentos gestionado por el progenitor conviviente conforme al art. 142 y 93-2 CC, no por ello ha de prolongarse la atribución del uso, reconduciéndose pues el abono del derecho de alimentos de tales hijos mayores a la típica pensión de alimentos en metálico que prevé el art. 149 CC. Dicho de otro modo, el art. 96-1º CC sólo tiene como fundamento la satisfacción del derecho de alimentos de los hijos menores de edad -imponiendo la permanencia de los mismos en el domicilio en el que residían antes de la ruptura de la unidad familiar-, pero no extiende dicha protección al derecho de alimentos de los hijos mayores, que ya no están bajo la guarda de ninguno de los progenitores, aunque puedan seguir conviviendo con alguno de ellos.

Así lo ha establecido por lo demás el Tribunal Supremo sentando doctrina jurisprudencial en la STS La Sentencia del Tribunal Supremo ( TS), Sala Primera de lo Civil. Pleno, 624/2011, de 5 de septiembre: ' una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1o sino del párrafo 3o del artículo 96 CC, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección' .

Esta dirección jurisprudencial acaba con las vacilaciones previas en algunas Audiencias Provinciales, polémica actualmente superada, aunque este Tribunal siempre se mostró de acuerdo con dicha interpretación, que se ha impuesto finalmente. Por tanto, la jurisprudencia invocada por el apelante es ya obsoleta.

En consecuencia, la mayoría de edad de los hijos supone la extinción automática del derecho de uso exclusivo del domicilio, y esta circunstancia es un hecho nuevo relevante que es base para iniciar un proceso de modificación de medidas del art. 775 LEC. Podría, ciertamente, instaurarse 'ex novo' tras la extinción del derecho del art. 96-1 CC un uso temporal del domicilio a favor del cónyuge o en su caso ex pareja de hecho en aplicación del art. 96-3º CC. La propia STS de 5/9/2011 ampara esta posibilidad, como resulta de la cita de la sentencia ya expuesta. Tendríamos entonces que considerar el tiempo que ha durado el uso del art. 96-1 CC, entre otros factores, pues de haber existido un largo tiempo de desposesión del titular o cotitular no usuario, el uso del art. 96-1 CC impediría ahora establecer un segundo período de uso a beneficio del cónyuge o ex pareja, so pena de desvirtuar la finalidad de la norma. Ahora bien, esta posibilidad exigirá una petición expresa de la parte demandada, por vía reconvencional, al afectar ya a derechos de personas mayores de edad, y ser un derecho de dicho usuario que nada tiene que ver con el derecho de alimentos de los hijos.

Por otro lado, también podría la extinción del derecho de uso dar lugar a pretensiones de incremento de la pensión alimenticia del hijo, ahora mayor de edad, si resulta desalojado o abandona la vivienda familiar. Pero, del mismo modo, esta pretensión tendría que solicitarse bien por vía reconvencional en el propio procedimiento donde de solicita la extinción del uso domiciliar, o en un procedimiento autónomo.

En este caso, la parte ahora apelante no formuló petición alguna en su oposición a la demanda ni sobre la modificación de la pensión de alimentos, ni reconvino solicitando un derecho de uso ahora con base en el art.

96-3 CC, como ya señaló la sentencia apelada. La invocación de este derecho en apelación resulta por tanto extemporánea.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Inés , contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico