Sentencia Civil Nº 224/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 79/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000079/2018
NIG: 3501942120150007417
Resolución:Sentencia 000224/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001061/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana
Apelante: Javier ; Abogado: Eva Maria Gutierrez Espinosa; Procurador: Agustin Daniel Quevedo
Castellano
Apelante: Nieves ; Abogado: Eva Maria Gutierrez Espinosa; Procurador: Agustin Daniel Quevedo
Castellano
Apelante: VISTA AMADORES, S.L.; Abogado: Jose Agustin Medina Castellano; Procurador: Maria Del
Mar Montesdeoca Calderin
Apelante: PUERTO CALMA MARKETING, S.L.; Abogado: Jose Agustin Medina Castellano; Procurador:
Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a nueve de mayo de dos mil diecinueve;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Uno de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1061/2015)
seguidos a instancia de don Javier y doña Nieves , parte apelante y apelada, representados en esta alzada

por el Procurador don Agustín Quevedo Castellano y asistidos por la Letrada doña Eva Gutiérrez Espinosa
contra las entidades mercantiles PUERTO CALMA MARKETING, SL y VISTA AMADORES, SL, parte apelante
y apelada, representadas en esta alzada por la Procuradora doña María del Mar Montesdeoca Calderín y
asistidas por el Letrado don José Agustín Medina Castellano, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor
Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Uno de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:'Que se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Javier y Doña Nieves representado y representada por Doña MONTSERRAT COSTA y bajo la asistencia letrada de Doña Eva María Gutiérrez, sustituida por Doña Judith Díaz; y parte demandada VISTA AMADORES S.L. y PUERTO CALMA MARKETING S.L. representadas por Doña MARÍA DEL MAR MONTESDEOCA y bajo la asistencia letrada de Don José Agustín Medina, sustituido por Don José María Rodríguez y en consecuencia se DECLARA la nulidad del contrato suscrito por las partes el día 8 de diciembre de 2005 (PA91075), con obligación de las demandas de devolver a la demandante el importe de 26.846 libras o su equivalente en euros al momento del pago efectivo, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

No se formula condena en costas al haber sido parcial la estimación de pretensiones de la demanda'.



SEGUNDO.- La referida Sentencia de fecha 15 de marzo de 2017 , se recurrió en apelación por la parte actora y demandada, interponiéndose los correspondientes recursos de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los mismos.

Tramitados ambos recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la partes contrarias presentaron escritos de oposición alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación tanto por actores como por las demandadas la sentencia de primera instancia que estimando parcialmente la demanda declara la nulidad absoluta del contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico concertado con las demandadas en fecha 8 de diciembre de 2005, al considerar que habiéndose comercializado tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 por tiempo indefinido sin limitación temporal, contraría lo dispuesto en el art. 1.7 de la referida Ley y ello teniendo en cuenta la doctrina constante que al respecto viene manteniendo nuestro Tribunal Supremo.



SEGUNDO.- Frente a dicha resolución se alzan ambas partes sosteniendo las entidades demandadas: 1º) Falta de legitimación activa.

2º) Fraude de Ley.

3º) Enriquecimiento injusto en la determinación del periodo disfrutado [a efectos del cómputo de la contraprestación ha de ser devuelta] al no haberse tenido en consideración que el contrato cuya declaración de nulidad ha sido acordada era contrato novado de otros anteriores habiendo disfrutado los actores con anterioridad a ellos de otros apartamentos.

4º) Contratos de cambio de unos contratos anteriores a la Ley 42/1998.

5º) Petición de instar la inconstitucionalidad de la Ley 42/98.

6º) Principio de justicia rogada.

7º) Duración por tiempo indefinido del Régimen. Modificación del plazo de duración del régimen indefinido a cincuenta años.

8º) Doctrina de los actos propios.

9º) Notario, Registrador y Subsecretaría del Ministerio de Justicia. Que al declarar la nulidad se infiere la ilegalidad de la escritura reguladora del régimen e inscripción registral que fijan la duración indefinida y como quiera que ello no ha sido siquiera discutido, se hace necesaria litisconsorcialmente la presencia en el procedimiento del registrador y notario autorizantes pues, siendo a su juicio necesaria dicha previa declaración, resultan afectados por este procedimiento en cuanto puede de su actuación resultar responsabilidad profesional.

10º) Derogación de la Ley 42/1998. Infracción de la Ley 42/98 al aplicar una norma que no está en vigor al haber sido derogada por la Ley 4/2012 cuya disposición transitoria resulta plenamente aplicables.

Por su parte los actores recurren en apelación la sentencia de primera instancia considerando: 1.º) La improcedencia de la compensación de los disfrutes que viene haciendo el TS.

2º) Indebida compensación de usos ajenos al contrato.

3º) La procedencia de restar el importe soportado como cuota de mantenimiento.



TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas.

1º) La primera cuestión suscitada por las demandadas se refiere a la falta de legitimación 'activa' de las demandadas pues afirman que no son dueñas del Complejo desde 2.011 año en que lo vendieron al grupo finlandés Holiday. Que en el año 2012 las demandantes formalizaron con el citado grupo un contrato de cambio del contrato de 2.005, cambiando el apartamento y complejo que habían adquirido a las demandadas pasando del Complejo PLAYA000 a DIRECCION000 por lo que el contrato objeto de litis firmado con las demandadas fue objeto de novación y por tanto no estaba en vigor al tiempo de interponerse la demanda, contrato que luego fue novado nuevamente volviendo al Complejo DIRECCION000 .

Motivo de apelación que se desestima.

En efecto nada adujeron la demandadas sobre su legitimación pasiva, que no activa, en la contestación a la demanda mencionando en este ámbito de su oposición de la legitimación pasiva solamente a la sociedad Puerto Rico, SA pero no al grupo Holiday, por lo que no pueden negar ahora por vez primera, ex novo o de manera totalmente extemporánea, una legitimación pasiva previamente aceptada en la contestación a la demanda siendo que por otra parte la Sra. Nieves no admitió en la vista oral haber firmado en 2012 nuevos contratos de tiempo compartido con un tercero ajeno a la litis, con Holidays Club.

Así las cosas ha de estarse a los términos en que quedó trabada la litis tras la demanda y contestación a la demanda y la demanda se sustenta en los contratos firmados con las demandadas.

2º) Fraude de Ley y 8º) Actos propios.

Expresa que ni la Ley 42/98 ni la 4/2012 amparan que el comprador pueda más de 20 años después de su primera compra y tras realizar varios contratos espaciados en el tiempo, desistir unilateralmente del mismo por el hecho de que no hay conseguido vender o por razones de salud.

Por su relación con el motivo anterior trataremos igualmente en este apartado la doctrina de los actos propios.

Al respecto consideran las recurrentes que los actores formalizaron su primer contrato en 1.996 y la Comunidad de Propietarios celebró Junta General en diciembre de 2000, siendo ya dueños los actores, en la que se acordó por unanimidad que los turnos que se vendieran en el futuro tendrían el carácter de derecho real ilimitado y duración indefinida, lo que fue ratificado en Junta General de 2015, modificándose el plazo de duración del régimen pasando de tiempo indefinido a 50 años en la Junta General de 2016, por lo que los actores no pueden ir contra sus propios actos.

Ambos motivos de apelación han de ser rechazados.

La STS de 7 de abril de 2015 (nº 187/2015, rec. 937/2013 ) con cita en la de 16 de febrero de 2012, citada por razonó que 'la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios , cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2003 ( RC n.º 3015/1997 y RC n.º 1756/1997 )).....'.

Continuábamos diciendo en la sentencia de 17 de julio de 2018 dictada en el rollo de apelación nº 493/2017 que 'Por lo demás tampoco cabe apreciar 'retraso desleal' en el ejercicio de la acción pues como recuerdan las SSTS de 15 de junio de de 2012 ( 399/2012 ) y de 1 de abril de 2015 (163/2015 ), el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto. Este último requisito no puede predicarse en relación a los actores al no haber ejercitado acto propio alguno que genere dicha confianza y sin que el hecho de disfrutar de las contraprestaciones derivadas del contrato mientras no se constata su nulidad radical pueda suponer dicha confianza siendo que, insistimos, ningún acto propio podría convalidar un negocio nulo de pleno derecho'.

3º) Enriquecimiento injusto en la determinación del periodo disfrutado y por su relación 4º) Contratos de cambio de unos contratos anteriores a la Ley 42/1998.

Afirman las demandadas que el contrato objeto de demanda, de 8 de diciembre de de 2005, es un contrato de cambio del suscrito por los actores el 6 de diciembre de 1996 y que desde abril de 1996 hasta la fecha de la sentencia (marzo de 2017) habían transcurrido 22 años por lo que el 'periodo disfrutado' alcanzaría al menos hasta el año 2016, es decir como mínimo 21 años, a lo que se suma que en ningún caso podrán las recurrentes disponer de los derechos de los actores hasta que se dicte sentencia firme por lo que el tiempo disfrutado habría de concretarse en ejecución de sentencia.

Igualmente sostienen que existiría, en todo caso, un enriquecimiento injusto al ser imposible obtener una estancia de tres semanas de duración para cuatro personas en un hotel de cinco estrellas lujo en primera línea de playa como es el Complejo DIRECCION001 y PLAYA000 , al importe que resulta de dicha operación matemática.

Estos motivos de impugnación contenidos en el recurso de apelación de las demandadas enlazan a su vez con el contenido del recurso de apelación interpuesto a su vez por los actores referido dicho sea muy en síntesis a la improcedencia de la compensación de los periodos de disfrute, debiendo serle restituido a su juicio en su integridad el precio del contrato recibido por las demandadas; que en todo caso es errónea la compensación realizada porque se han compensado usos ajenos al contrato objeto de litis del año 2005 extendiéndose a disfrutes de años objeto de contratos anteriores ya extinguidos y que, caso de compensar los disfrutes a partir de la celebración del contrato de 8 de diciembre de 2005 y hasta la interposición de la demanda (nueve años), de la cantidad resultante se debe restar el importe pagado por los actores por cuotas de mantenimiento.

Motivos de apelación o impugnación de la sentencia recurrida contenidos en ambos recursos de apelación, de parte actora y demandada, que han de ser parcialmente estimados.

En efecto como ya dijimos en nuestra sentencia de 21.05.2018 (Rollo 315/2017 ) de considerar que los contratos actuales no son más que meras modificaciones de los anteriores, al estar en tal caso concertados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, esta Ley no resultaría de aplicación y no habría posibilidad de declarar su nulidad contractual por el hecho de que su objeto fuera la transmisión de derechos en régimen de 'multipropiedad'.

Sin embargo, no puede aceptarse la tesis de las apelantes. Cierto es que se han ido encadenando contratos entre actores y demandadas pero tal encadenamiento no ha sido consecuencia de novaciones meramente modificativas. La sustitución completa del objeto contractual, del precio y de los periodos de disfrute (si no de otras obligaciones: adviértase que ni siquiera se han aportado los contratos primitivos de compra sino sólo contratos de mantenimiento) supone, a las claras, una novación extintiva de los primeros y el nacimiento ex novo de los últimos. ( art. 1204 CC ).

Además, sobre esta cuestión ya se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en STS de 18 de de enero de 2018 (nº 27/2018, rec. 3408/2015 ) en la que se razonó que " El recurrido en el presente procedimiento entiende que no le es de aplicación la Ley 42/1998, dado que el contrato de 2004 sería, según se alega, una mera novación modificativa del contrato de 11 de agosto de 1997, novación acordada en documento privado de 14 de septiembre de 2002. [] Este argumento de oposición debe ser rechazado dado que, vigente la Ley 42/1998, las partes convinieron la modificación de la semana adquirida (43) y el apartamento ( NUM000 ), sin que conste en la escritura salvedad alguna sobre el régimen jurídico. [] En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato de 28 de octubre de 2004 se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato (disposición transitoria segunda, 3 ) " Consecuencia de lo anterior es que habrá de estarse a los contratos vigentes objeto de nulidad que suponen, como decimos, una novación extintiva de otros anteriores y, en relación a las consecuencias de la declaración de nulidad, aunque esta Sala ha venido considerando en sentido diverso al establecido en la sentencia apelada , sin embargo, nuestro Tribunal Supremo a la hora de fijar el importe de devolución del precio ha adoptado un criterio bien distinto al de valor en uso considerando que lo procedente es prorratear el precio del contrato entre los cincuenta años de duración máxima del aprovechamiento y multiplicarlo por los periodos anuales disfrutados, sin obligación por parte de la vendedora de devolver las cuotas de mantenimiento que se integran dentro de la indemnización por uso.

Nosotros, en sentencia de 10 de mayo de 2016; Rollo 321/2015 dijimos que: 'resultaría contrario a la recuperación del equilibrio económico anterior a la celebración del contrato afectado por el vicio de nulidad que la demandada tuviera que restituir a los actores el precio de dicho contrato declarado nulo sin detraer las cantidades que deben considerarse en justo equilibrio por la utilización o uso que han venido efectuando dichos actores del objeto del contrato. De lo contrario existiría un evidente enriquecimiento injusto pues hubieran disfrutado 'gratuitamente' de los apartamentos con la única contraprestación del pago de un pequeño gasto de mantenimiento y administración' y que 'ignorándose cuál pudiera ser el valor en uso del inmueble utilizado efectivamente por los actores en virtud del contrato nulo y siendo necesario realizar una liquidación de la relación contractual habrá de diferirse a ejecución de sentencia dicha liquidación y por tanto la determinación del importe efectivo que ha de entregarse para lo que deberá acudirse a prueba pericial que determine, en cada periodo de utilización y por cada apartamento, el valor que hubiera podido alcanzar el uso de los mismos (de 2 dormitorios) como si de un arriendo turístico se hubiera tratado, tomando como base el importe de renta de arriendos turísticos de apartamentos de 2 dormitorios en inmuebles de la misma zona de características similares, minorado con los costes (cuota de registro y mantenimiento) que efectivamente en dichos periodos hubieran sufragado' estableciendo que 'debe recordarse que es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en STS como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , y núm. 557/2012, de 1 de octubre ' Sin embargo, y contrariando el criterio por nosotros mantenido, es doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo que siendo cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas, no obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales. Por ello se concluye que 'de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrado por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una relación contractual de 50 años, que es la máxima prevista por la ley. A tal cantidad se le ha de sumar, como recoge la sentencia de primera instancia, la correspondiente a la penalización por el anticipo indebido'. Así se establece en SSTS 24-1-2018 (nº 35/2018, rec. 211/2016 ); 18-1-2018 (nº 27/2018, rec. 3408/2015 ); 18-7-2017 (nº 461/2017, rec. 1272/2015 ); 17-7-2017 (nº 454/2017, rec. 1826/2015 ); 12-7-2017 (nº 438/2017, rec. 2868/2015 ); 15-2-2017 (nº 87/2017, rec. 2812/2014 ); 20-1-2017 (nº 39/2017, rec. 3264/2014 ); 20-1-2017 (nº 38/2017, rec. 3238/2014 ), entre otras muchas.

Según dicha doctrina jurisprudencial, además de retener la parte proporcional del precio por el periodo disfrutado por los compradores, las transmitentes retienen igualmente los gastos de mantenimiento satisfechos cuyo reembolso no procede. Así también lo ha resuelto nuestro Alto Tribunal en STS 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 .: " En consecuencia, el tiempo que la actora ha tenido a su disposición los apartamentos (bien usándolos personalmente, bien cediendo su uso a terceros) se compensa con la parte proporcional del precio de compra y con los gastos de mantenimiento correspondientes al tiempo disfrutado, cuyo reembolso no procede " (en este mismo sentido STS 27-11-2017, nº 647/2017, rec. 1017/2016 ).

En suma, el criterio proporcional para el cálculo de devolución de precio debe ser mantenido. No ignoramos que nuestro Tribunal Supremo unas veces difiere a ejecución de sentencia la determinación de dicho importe 'en atención al tiempo disfrutado' [así, entre otras en STS 10 de abril de 2018 ROJ: STS 1289/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1289 ] y en otras lo fija en atención a la fecha de presentación de la demanda (considerando quizás que los actores a partir de dicho momento no disfrutarán de los derechos que derivan de los contratos cuya nulidad pretenden); así, entre otras en STS 9 de febrero de 2017 ( STS 374/2017 ).

Sin embargo como quiera que mientras no logre firmeza la declaración de nulidad del contrato litigioso, interinamente sigue desplegando sus efectos y, por ende, los actores podrían hacer uso de los derechos de utilización de los inmuebles que de ellos derivan y, contrariamente, las demandadas no podrán disponer a su favor de tales semanas que ostentan los actores sobre los apartamentos litigiosos hasta dicha firmeza, el importe del precio a devolver considera la Sala deberá ser calculado en ejecución de sentencia conforme a dicho criterio proporcional desde la primera ocupación (diciembre de 2005) hasta la última que haya podido ser utilizada antes de firmeza de esta sentencia que anula el contrato teniendo en cuenta el precio fijado en el mismo y la fecha de disfrute pactada y aplicando la regla de proporcionalidad aplicada por el TS.



CUARTO.- Con respecto al motivo de apelación 5º) del recurso de apelación de las entidades demandadas referido a la petición de instar la inconstitucionalidad de la Ley 42/98.

No se hace necesario plantear una cuestión de inconstitucionalidad desde el mismo momento en que al haber sido insinuada tal posibilidad ante el Tribunal Supremo ha sido por este Alto Tribunal negada vide entre otras resoluciones. ATS, Civil sección 1 del 21 de marzo de 2018 (ROJ: ATS 2756/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2756 A. Además, la Sala considera que la LATBI, más concretamente sus disposiciones transitorias, no son inconstitucionales por lo que no habría razón para plantear cuestión de inconstitucionalidad alguna y ello por más que se discrepe del sentido interpretativo que de las mismas efectúa nuestro Tribunal Supremo que, en cualquier caso, ha de ser respetado en pos de la seguridad jurídica.

Con relación a los motivos 7º y 11º) En relación a la duración indefinida del régimen sobre el que se constituyó el derecho de los actores ciertamente esta Sección 5, y al contrario de la sección 4ª, siempre ha mantenido distinta interpretación de la disposición adicional segunda (apartado 2 §3) de la LATBI que dispone: '(.) En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, [1] idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como [2] derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea [3] transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida' [Los números entre corchetes son nuestros al igual que el destacado].

Hemos inicialmente considerado que dicha disposición venía a recoger las tres posibilidades de adaptación de un régimen preexistente; la primera [que entendíamos permitía el acotado anterior 1] en la que todo el régimen es idéntico al previamente constituido, esto es, en el que la enajenación de los derechos a transmitir en el futuro serán idénticos a los ya enajenados; la segunda [acotado 2] en el que el régimen sería dual al coexistir de un lado los aprovechamientos transmitidos antes de la adaptación con el régimen previo junto a la los nuevos aprovechamientos transmitidos posteriormente [de ahí que la citada disposición establezca que '.sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados'] y, finalmente, [acotado 3] que todo el régimen se transforme al nuevo régimen de aprovechamiento que establece dicha Ley [supuesto éste en el que incluso la disposición permitía, así entendíamos, el mantenimiento de la duración que tenía en régimen preexistente, incluso si era indefinida].

El apartado 3 de dicha disposición transitoria segunda decía que 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto' lo que la Sala venía entendiendo en el sentido de que en relación a la duración del régimen adaptado debía preverse expresamente en la escritura de adaptación su duración (incluso, en su caso, como indefinida) y que, en su defecto y salvo que el régimen preexistente fuera de duración inferior se reduciría a cincuenta años.

De hecho la Exposición de Motivos de la LATBI nos ilustraba diciendo que: '(.) VII - En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes, en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos. Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del art. 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor y, aun aquéllos, sólo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente' [El destacado es nuestro].

Sin embargo, nos hemos visto obligados a modificar el criterio anteriormente referido y considerar ahora la nulidad del contrato de 'aprovechamiento por turno' celebrado una vez entrada en vigor la LATBI cuando, no obstante la adaptación del régimen preexistente, el nuevo turno sea enajenado en forma 'indefinida' en contradicción con el régimen temporal (de tres a cincuenta años) establecido en el art. 3.1 de dicha Ley, en los términos que así se dispuso en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015, nº 774/2014 cuya doctrina se mantiene constante hasta la actualidad siendo buena muestra la reciente STS de 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 que señala que: " Esta sala ha reiterado que la fijación de un plazo en los contratos de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno es un elemento esencial del contrato, exigido por el art. 3 y cuya falta determina la nulidad del contrato por aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998 .

Esta exigencia de determinación de la duración es aplicable a los contratos celebrados después de la entrada en vigor de la ley, como ya dijo la sentencia 192/2016, de 29 de marzo (seguida de otras muchas, como las sentencias 633/2016, de 25 de octubre , 516/2017, de 22 de septiembre y 629/2017, de 21 de noviembre , 633). Hasta el punto de que se aplica también, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias de la ley, a los contratos celebrados con posterioridad en los que se transmitan por primera vez turnos no transmitidos con anterioridad ( Sentencias 774/2014, de 15 de enero , 96/2016, de 19 de febrero de 2016 ).

La sentencia 192/2016, de 29 de marzo dijo: 'Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1', de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. 'En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que 'para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción'; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración'. En consecuencia, por este motivo, procede declarar la nulidad de los contratos litigiosos. " Desde luego tal doctrina constante, que no se olvide complementa el ordenamiento jurídico - art. 1.6 CC - no puede quedar mermada a través del informe de la DGRN ; informe que no pasa de ser una autorizada expresión de la opinión de su autor en orden a la interpretación de la norma pero que, desde luego, no obstante el respeto que merece, no puede desautorizar la más alta interpretación que de las normas ostenta nuestro Tribunal Supremo.

Respecto del motivo 10º) del recurso de apelación de las demandadas poco importa que los actores no hayan planteado la nulidad de la escritura de constitución del régimen ni su adaptación, ni tampoco las responsabilidad en que, según el recurso, pudieran haber incurrido Notarios o Registradores, ni tampoco que incluso los actores pretendieran de inicio (algo que se ve resulta imposible) la adquisición del dominio por tiempo indefinido. Lo trascendente es que los contratos por ellos formalizados son nulos por contradecir el régimen en que se apoyan las disposiciones de la LATBI en la forma que interpreta nuestro Tribunal Supremo; en suma, por haber sido transmitidos derechos de aprovechamiento en concepto de propiedad y perpetuos contrariando lo dispuesto en el art. 1.7 LATBI.

En fin, difícilmente pudiera considerarse la derogación de la Ley 42/98 (operada por la Ley 4/2012) a efectos de su inaplicación cuando la nulidad opera siempre con efectos ex tunc y, por ello, siendo nulo el contrato a fecha de su celebración por contrariar a la ley vigente (Ley 42/98) no puede recobrar su validez en un momento posterior (los contratos nulos de pleno derecho no pueden ser convalidados) al publicarse la Ley 4/2012 que únicamente podría afectar (regular) a los contratos anteriores que no fueran nulos.

ÚLTIMO.- Estimándose en parte ambos recursos de apelación interpuestos por actores y demandadas no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Javier y Dª Nieves y el interpuesto por las entidades mercantiles PUERTO CALMA MARKETING, SL y VISTA AMADORES, SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de San Bartolomé de Tirajana de fecha 15 de marzo de 2017 en los autos de Juicio Ordinario n.º 1061/2015, cuyo fallo queda redactado como sigue: Estimamos parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de D. Javier y Dª Nieves y, en consecuencia: Primero.- Declaramos la nulidad absoluta del contrato de 8 de diciembre de 2005 concertado por dichos actores con las demandadas PUERTO CALMA MARKETING, SL y VISTA AMADORES, SL.

Segundo.- Condenamos solidariamente a las entidades demandadas, PUERTO CALMA MARKETING, SL y VISTA AMADORES, SL a pagar a los actores el importe que se determine en ejecución de sentencia y que será el resultado de multiplicar al precio fijado en dicho contrato (£ 43.300) una fracción cuyo divisor será 50 y su dividendo el resultado de restar a 50 el número de años que median entre diciembre de 2005 y el año de la firmeza de la nulidad contractual que se declara.

Tercero.- Condenamos a las referidas demandadas al pago de los intereses legales sobre la cantidad que se determine conforme a los anteriores pronunciamientos a contar desde la fecha de presentación de la demanda.

Cuarto.- No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas causadas en el curso de ambas instancias debiendo cada parte pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a lo.s autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.