Sentencia CIVIL Nº 224/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 211/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000224/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE (Ponente)
En Zaragoza, a 19 de septiembre del 2019.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000211/2019, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 0000046/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE ZARAGOZA ;
siendo parte apelante, D/Dña. Carmelo , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª MARIA BELEN BERRIO
SALVADOR y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª JOSÉ LUIS HIDALGO ALCAY; parte apelada, D/Dña. Carlota ,
representado/a por el/la Procurador/a D/Dª JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN y asistido/a por el/la Letrado/
a D/Dª ANTONI VILLEGAS CANOVAS.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de marzo de 2019, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000046/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Andrés Alamán, en nombre y representación de DÑA. Carlota , contra D. Carmelo , DEBO DECLARAR Y DECLARO la NULIDAD TOTAL del Cuaderno Particional de 31 de julio de 2015 presentado por contador partidor y aprobado por Auto nº 509/2015 dictado el 27 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Zaragoza en procedimiento de división de herencia nº 809/2013, con el efecto de tener que confeccionarse un nuevo Cuaderno Particional de la herencia de Dña. Elisenda , en el que se elabore el correcto inventario del caudal hereditario de ésta, se formen los correspondientes lotes y se proceda a la adjudicación equitativa de la herencia de la Sra. Elisenda a sus dos herederos, D. Carmelo y Dña. Carlota , con cancelación, en su caso, de todo asiento del registro en la que se haya inscrito la escritura de protocolización notarial de dicho Cuaderno Particional.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada.



TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D/Dña. Carmelo .



CUARTO.- La parte apelada, Carlota , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Cuarta, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000211/2019, habiéndose señalado el día 13 de septiembre de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

Ratificamos y damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en su integridad.


PRIMERO .- La parte actora ejercitó acción de nulidad, y subsidiaria de rescisión del Cuaderno Particional de fecha 31 de julio de 2015 presentado por el contador-partidor y aprobado por Auto de fecha 27 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Zaragoza en procedimiento de división de herencia nº 809/2013 seguido en relación al caudal relicto de la madre de los aquí litigantes, Dña. Elisenda .

Los hechos acreditados sobre los que se fundamentó la estimación de la demanda, están eficientemente detallados en el fundamento jurídico de la resolución objeto de apelación, y los transcribimos a continuación: 1º/ D. Leonardo falleció en Valjunquera el 15 de enero de 1987, sin haber otorgado testamento, en estado de casado con Dña. Elisenda con quien había contraído primeras y únicas nupcias en Valjunquera (Teruel) el 3 de septiembre de 1948, teniendo como únicos dos hijos a Dña. Carlota y D. Carmelo . La declaración judicial de herederos abintestato de D. Leonardo tuvo lugar mediante auto.

2º/ El régimen económico matrimonial de Dña. Elisenda y D. Leonardo era el consorcial aragonés. La liquidación del consorcio se produjo mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Alcañiz, D. José Antonio Simón Hernández, en fecha 13 de junio de 1987. En dicha escritura pública Dña. Elisenda y sus dos hijos aceptaron la herencia de D. Leonardo , reservándose Dña. Elisenda el usufructo y renunciando a la propiedad de su cuota de participación en los bienes inmuebles gananciales inventariados y en su cuota de participación en el negocio de compraventa de granos, frutos secos y encurtidos, procediendo en dicha escritura a partirse y adjudicarse los dos hijos la herencia de su padre.

3º/ Dña. Elisenda falleció en Zaragoza el l de enero de 2013, sin haber otorgado testamento, y ostentando la vecindad civil aragonesa. La declaración de herederos de Dña. Elisenda tuvo lugar mediante acta de notoriedad de 5 de Julio de 2013.

4º/ En fecha 2 Octubre de 2013 se presentó por D. Carmelo demanda de DIVISIÓN de la HERENCIA de su madre, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Zaragoza, seguido con el número 809/2013. En su escrito inicial D. Carmelo concluía solicitando se tuviese por formulada solicitud de división judicial de la herencia de Dña. Elisenda , así como la formación de inventario convocando a Junta.

En el decreto de incoación de tal procedimiento se convocó a los herederos a Junta en fecha 20 de enero de 2014. Junta en que, a presencia de la Sra. Secretaria Judicial, comparecieron los dos herederos representados y asistidos, y en la que se señalara como su objeto la designación de contador-partidor para práctica de las operaciones divisorias, y en su caso de perito-s para el avalúo de bienes. Y no habiéndose conseguido acuerdo al efecto se acordó oficiar a Decanato para designación de contador, conviniendo ambas partes que fuese el contador designado quien, a su vez, designase al perito-s oportunos para el avalúo.

Designado contador-partidor D. Virgilio , efectuó el cuaderno particional con inventario, avalúo, liquidación, partición y adjudicación que presentó el 17 de julio de 2014 y del que se dio traslado a las partes que presentaron escritos de impugnación de dicho Cuaderno, convocándose a las partes a vista en fecha 9 de diciembre de 2014, en que se tratara - entre otros- el tema de los metros de la finca urbana sita en la CALLE000 nº NUM000 de Valjunquera (Teruel), acordándose que se ampliase el Cuaderno Particional para incluir cinco nichos que no constaban y realizar una valoración del ajuar doméstico.

Elaborado un nuevo cuaderno particional el 31 de julio de 2015, e impugnado por la Sra. Carlota , se convocó a las partes a nueva vista para el día 26 de noviembre de 2015, en que no obstante las reticencias de la Sra.

Carlota sobre la valoración y medición de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 se alcanzó conformidad, acordándose por Auto de fecha 27 de noviembre de 2011 la aprobación del Cuaderno Particional.

5º/ El cuaderno particional fue protocolizado notarialmente con fecha 29 de junio de 2016 por el Notario D.

Francisco Javier Hernáiz Corrales, protocolo nº 1.065.

6º/ Solicitada por Dña. Carlota la inscripción en el Registro de la Propiedad de Alcañiz del Lote I adjudicado en la partición, por la Registradora se acordó el 5 de diciembre de 2016 suspender la práctica de las operaciones que comprende el documento, entre otras consideraciones, porque entre las fincas inventariadas, se adjudica a la Sra. Carlota la finca urbana sita en Valjunquera, en la CALLE000 nº NUM000 , que se manifiesta en el Cuaderno Particional que no está inmatriculada, y que se describe con una superficie de suelo de 901 metros cuadrados, una superficie construida de 1.405 metros cuadrados, y con la referencia catastral NUM001 . Y ante tal descripción en el Cuaderno Particional, la Registradora suspende la inscripción con base en lo siguiente: - La finca descrita sí está inmatriculada a nombre de la causante Dña. Elisenda . Y según la inscripción vigente de dominio, la descripción de la misma es la siguiente: 'URBANA.-Corral sito en Valjunquera, CALLE000 número NUM000 , de 47 metros cuadrados de superficie. Linda: derecha entrando, Traver; izquierda, Filomena ; y espalda, Celestino '.

- Según la certificación catastral descriptiva y gráfica, su descripción sin embargo es la siguiente: Vivienda de 457 metros cuadrados, construidos sobre un solar de 150 metros cuadrados. Consta de planta baja de 154 metros y dos elevadas.

- Si se pretende inscribir la finca a nombre de la heredera, deberá consentir expresamente que la misma se practique con la descripción del Registro, toda vez que no se acredita la medición de la finca mediante gráfico georreferenciado; y en todo caso, persistirían dudas sobre la identidad de la finca dada la magnitud del exceso de cabida declarado (superior en diez veces la cabida inscrita). Además el cambio de uso de la edificación y el aumento de superficie construida, hacen necesaria la previa declaración de obra nueva, con acreditación de los requisitos legales correspondientes, y su descripción completa conforme al principio de especialidad.

- Se advierte además, error en la certificación catastral descriptiva y gráfica, que sería necesario rectificar previamente si se pretende su inscripción, pues no es posible que la planta baja ocupe más superficie que el solar donde se asienta.



SEGUNDO .- Sobre esta base fáctica, la sentencia de primera instancia consideró que la controversia radicaba en el primero de los bienes inmuebles del activo del Cuaderno Particional: la Finca Urbana sita en Valjunquera, en la CALLE000 , nº NUM000 y que se valoró en 179. 330,52 €, siendo el caudal neto de todo el inventario fijado en la suma de 193.430,90 €.

La Finca Urbana sita en Valjunquera, CALLE000 , nº NUM000 y el ajuar doméstico (bien nº 2 del inventario de bienes muebles) fueron incluidas por el Contador-Partidor en el PRIMER LOTE que se valoró en la suma de 184.964,43 € y se asignó a la hoy actora, con compensación en metálico al otro heredero al de la suma de 88.248,98 €.

La finca adjudicada en el Lote 1 se describía en el Cuaderno Particional con base en la información del Catastro como: 'Finca urbana sita en Valjunquera (Teruel), en la CALLE000 , nº NUM000 , con una superficie del suelo de 901 m2 y superficie construida de 1.045 m2, con referencia catastral NUM001 , ' sin inmatriculación en el Registro de la Propiedad de Alcañiz' y valorada en 179.330,52 €.

No obstante en el Registro de la Propiedad de Alcañiz y como Finca Registral nº NUM002 , inscrita al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , se hallaba inmatriculada a nombre de la causante Dña. Elisenda , la siguiente finca: 'URBANA.-Corral sito en Valjunquera, CALLE000 número NUM000 , de 47 metros cuadrados de superficie. Linda: derecha entrando, Traver; izquierda, Filomena ; y espalda, Celestino '. Finca adquirida por Dña. Elisenda en virtud de escritura pública de partición de la herencia de su padre de fecha 27 de septiembre de 1965.

A su vez, en el Registro de la Propiedad de Alcañiz, y como Finca Registral nº NUM006 , inscrita al Tomo NUM007 , Folio NUM008 , se halla inmatriculada a nombre de Dña. Carlota , la siguiente finca: 'Urbana y Rústica.- Sita en el término municipal de Valjunquera. La parte urbana es una porción de la parcela en la CALLE000 , número NUM000 , a la que le corresponde el número NUM009 de TRAVESIA000 , con un edificio de tipología de almacén, que ocupa una superficie de 316 m2. Tiene una superficie construida de 948 m2 y consta de: planta baja, de 316 m2; planta primera, de 316 m; y planta segunda, de 316 m2. Y la parte rústica es la finca en partida Clot, catastrada al polígono NUM010 , parcela NUM011 : almendros. La total superficie de la finca es de 24 áreas, según registro. Linda: Este, Elisenda y otros, Norte y Oeste, carretera de Estación, Sur, camino y común.'. Finca adquirida por Dña. Carlota a título de herencia de la nuda propiedad según escritura otorgada en Alcañiz el 13 de junio de 1987 ante el Notario D. José Antonio Simón Hernández, y posterior extinción del usufructo según instancia suscrita en Valderrobres el 14 de mayo de 2013. Declarada la obra nueva mediante escritura otorgada en Valderrobres, ante el Notario D. Jorge Jiménez Coma, el 26 de agosto de 2014.

Concretamente la heredad secano a cereal de Partida Clot, en el polígono NUM010 , parcela NUM011 , se inventarió en la Escritura Pública de 13 de junio de 1987 con el número 5 del Inventario de Bienes de la herencia de D. Leonardo , dentro de los Bienes Consorciales a cuya cuota de nuda propiedad renunciase la Sra. Elisenda y que fueran íntegramente adjudicados a su hija Dña. Carlota . Así como también se inventarió en dicha Escritura Pública de 13 de junio de 1987 con el número 16 del Inventario de Bienes de la herencia de D.

Leonardo , dentro de los Bienes Consorciales a cuya cuota de nuda propiedad renunciase la Sra. Elisenda y que fueran íntegramente adjudicados a su hija Dña. Carlota , el Negocio destinado a la actividad de compraventa de granos, frutos secos y encurtidos, negocio que tenía su centro de actividad en el Almacén construido en 1975 por D. Leonardo , constante matrimonio.

Sin embargo dicha finca número NUM012 y dicho negocio (almacén) número NUM013 , no fueron excluidos por el Contador-Partidor (paginas 11 a 13 del Cuaderno) del Activo, como hiciera con las Fincas Registrales NUM014 y NUM015 por la razón de adjudicación de éstas a la hoy actora tras la disolución del consorcio conyugal según la repetida escritura de 13 de junio de 1987, o como hiciera con la Finca Registral NUM016 por no ser titularidad de la causante.

Así la cosas, resulta acreditado que no estamos ante un simple vicio del consentimiento determinante de anulabilidad por error en el consentimiento de la hoy actora, al que reprochar el aquietamiento efectuado en el precedente procedimiento de división de la herencia, y los aducidos actos propios de contrario, sino ante un supuesto de nulidad radical por inclusión como bien perteneciente a la herencia de Dña. Elisenda , de un bien que carece de tal condición. Y ello en la medida en que se incluyese en la descripción, superficie y valoración del Bien Inmueble nº 1 del Inventario del Activo del Cuaderno Particional, notoriamente algo más que la casa familiar de la CALLE000 nº NUM000 (antes NUM017 ) de Valjunquera transmitida a la causante por su padre D. Efrain , por escritura de 27 de septiembre de 1965. Y no ya solo por los dispares metros cuadrados de superficie con que se hiciera referencia en el Registro a la casa familiar, sino fundamentalmente por la inclusión y valoración en dicho Bien del Lote 1 adjudicado a la hoy actora por el contador-partidor de un Almacén construido constante matrimonio por D. Florentino , edificado sobre la parcela NUM011 del Polígono NUM010 (finca registral NUM006 ) bien consorcial en referencia a los números 5 y 12 de la escritura de liquidación del consorcio de fecha 13 de junio de 1987. De lo que se desprende que la partición contemplada en el Cuaderno Particional no reúne, en lo atinente a tal y como se describiese y valorase en el Cuaderno el bien inmueble nº 1 del inventario, los requisitos recogidos en el artículo 1261 del Código Civil: consentimiento, objeto cierto y causa, por cuanto se incluyen en la partición bien que no pertenece a la causante, lo que deriva en la nulidad radical o absoluta.

Sobre la base de estas consideraciones, la Juez a quo razonó que resultaba acreditado que no se trataba de un simple vicio del consentimiento determinante de anulabilidad por error en el consentimiento de la hoy actora, al que reprochar el aquietamiento efectuado en el precedente procedimiento de división de la herencia, y los aducidos actos propios de contrario, sino ante un supuesto de nulidad radical por inclusión como bien perteneciente a la herencia de Dña. Elisenda , de un bien que carece de tal condición. Y ello porque se incluyó en la descripción, superficie y valoración del Bien Inmueble nº 1 del Inventario del Activo del Cuaderno Particional, notoriamente algo más que la casa familiar de la CALLE000 nº NUM000 (antes NUM017 ) de Valjunquera transmitida a la causante por su padre D. Efrain , por escritura de 27 de septiembre de 1965. No ya solo por los dispares metros cuadrados de superficie con que se hiciera referencia en el Registro a la casa familiar, sino fundamentalmente por la inclusión y valoración en dicho Bien del Lote 1 adjudicado a la hoy actora por el contador-partidor de un Almacén construido constante matrimonio por D. Florentino , edificado sobre la parcela NUM011 del Polígono NUM010 (finca registral NUM006 ) bien consorcial en referencia a los números 5 y 12 de la escritura de liquidación del consorcio de fecha 13 de junio de 1987. De lo que se desprende que la partición contemplada en el Cuaderno Particional no reúne, en lo atinente a tal y como se describiese y valorase en el Cuaderno el bien inmueble nº 1 del inventario, los requisitos recogidos en el artículo 1261 del Código Civil: consentimiento, objeto cierto y causa, por cuanto se incluyen en la partición bien que no pertenece a la causante, lo que deriva en la nulidad radical o absoluta.

Sobre la base de estas consideraciones resumidas en extracto, la sentencia de primera instancia estimó la acción.



TERCERO .- Contra esta resolución se alza la parte demandada con un recurso del que se extraen -no sin cierta dificultad- los siguientes motivos de recurso: 1) Reitera excepción de litispendencia -que ya fue resuelta por Auto dictado el - y cosa juzgada.

2) Opone la doctrina de los actos propios.

3) Error en la valoración de la prueba, manifestando que los errores catastrales no existen.

4) Inexistencia de error, hubo conformidad expresa al cuaderno particional.

5) Impugna la imposición de costas en primera instancia por la existencia de dudas fácticas y jurídicas.

Procederemos al análisis de los motivos alegados, brevemente, pues la Juez a quo analizó en su exhaustiva y razonada sentencia todos y cada uno de los motivos alegados de forma pormenorizada, de manera que en esta alzada poco más vamos a poder añadir, adelantando, desde este momento, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos jurídicos. Estamos en presencia de uno de esos supuestos en que sería aplicable la doctrina y jurisprudencia contenida en reiteradas sentencias del TS que aceptan la motivación por remisión, tal como manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo 25 de noviembre de 2002, que refiere que viene admitiendo la motivación por remisión y que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan tener de la cuestión que se decide, pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión.



CUARTO .- El primer motivo reitera la excepción de litispendencia y cosa juzgada. Fundamenta la alegación en el Procedimiento Ordinario seguido ante el Juzgado de Primera número 2 de Alcañiz, en el que se instó la obligación derivada del expresado cuaderno particional de la Sra. Carlota -hoy actora-, de compensar al ahora demandado en la cantidad de 88.249,98 euros. En aquél procedimiento se dictó finalmente sentencia confirmada por la Audiencia Provincial de Teruel de 22 de octubre de 2018.

Razonamos que no existe ni litispendencia ni cosa juzgada. En el procedimiento promovido ante el Juzgado de Alcañiz se ventiló la obligación de compensación acordada en el cuaderno particional, que ahora es objeto de nulidad. En la propia sentencia de la Audiencia de Teruel se reconoce que se está instando la nulidad del cuaderno particional en otro procedimiento 'y en el caso de declararse la nulidad nada impediría que se acordara la devolución de las cantidades que hubieran podido abonarse...', refiriendo asimismo que dicho procedimiento es 'sin perjuicio de lo que pueda resultar en el nuevo procedimiento'.

Se trata de dos procedimientos diferentes con diferentes objetos, con diferentes pretensiones, aunque tengan relación, en el sentido de que, prosperando la nulidad instada en el presente, ello implicaría la nulidad ab initio de todas las consecuencias derivadas del cuaderno particional.

El motivo se desestima.



QUINTO .- Alega la parte recurrente la doctrina de los actos propios, refiriendo que la propia Sentencia referida de la Audiencia Provincial de Teruel, recoge que la ahora actora se conformó con las operaciones particionales llevadas a cabo en el procedimiento de división de herencia 809/13 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Zaragoza. Por consiguiente, hubo, según el apelante, un acuerdo de conformidad sobre el cuaderno particional y no tienen cabida oposiciones basadas en errores contenidos en la redacción de dicho cuaderno.

Al respecto, oponemos que la STS 654/2015 de 19 de noviembre, proclama que 'tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986, 7 de enero de 1993, 3 de mayo de 1995, 21 de enero y 26 de julio de 2000, 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012, entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad'.

El motivo se desestima.



SEXTO .- El siguiente motivo refiere error en la valoración de la prueba, manifestando que los errores catastrales no son ciertos. Cuestiona la valoración probatoria respecto de la declaración del Sr. Agapito .

Al respecto, resultó acreditado que el contador partidor fundamentó sus datos en el catastro -que resultó probado que eran erróneos, véase la declaración del Sr. Agapito -, y no cotejó dichos datos ni comprobó el Registro de la Propiedad. Refirió que fue el demandado quien le mostró las fincas a inventariar, que no las cotejó ni comprobó la titularidad con el Registro de la Propiedad.

La finca descrita en el lote 1 en el Cuaderno Particional con base en la información del Catastro como: 'Finca urbana sita en Valjunquera (Teruel), en la CALLE000 , nº NUM000 , con una superficie del suelo de 901 m2 y superficie construida de 1.045 m2, con referencia catastral NUM001 , ' sin inmatriculación en el Registro de la Propiedad de Alcañiz' y valorada en 179.330,52 €.

La finca de la CALLE000 NUM000 sí estaba inmatriculada a nombre de la causante con una superficie mucho menor, como finca 'URBANA.-Corral sito en Valjunquera, CALLE000 número NUM000 , de 47 metros cuadrados de superficie. Linda: derecha entrando, Traver; izquierda, Filomena ; y espalda, Celestino ', como finca nº NUM002 .

La finca NUM006 era ya propiedad de doña Dña. Carlota a título de herencia de la nuda propiedad según escritura otorgada en Alcañiz el 13 de junio de 1987 ante el Notario D. José Antonio Simón Hernández, y posterior extinción del usufructo según instancia suscrita en Valderrobres el 14 de mayo de 2013, y sin embargo, fue incluida en el cuaderno particional como bien perteneciente a la causante.

El contador partidor, tal como declaró durante el juicio, no consultó en el Registro de la Propiedad la titularidad ni la realidad física de las fincas, se basó en datos del catastro que eran erróneos sobre las manifestaciones del demandado que le mostró las fincas, según relató el testigo.

No existe, por lo tanto, error en la valoración de la prueba.

Tampoco podemos considerar, como ya dijimos, la conformidad sobre un cuaderno particional que adolecía del error de incluir fincas que no eran titularidad de la causante, remitiéndonos en este punto a las acertadas consideraciones jurídicas reflejadas en la Sentencia de Primera Instancia, que plasma la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como causa de nulidad la inclusión de bienes no pertenecientes al causante (en este sentido, también las SSTS de 12 de diciembre de 2005 y 7 de noviembre de 2006 y 31 de mayo de 1980).

SEPTIMO .- El último motivo refiere la imposición de costas en primera instancia, considerando la existencia de dudas fácticas y jurídicas.

Con respecto a las dudas jurídicas, convenimos que no concurren en el supuesto enjuiciado, al existir -como hemos referido- una jurisprudencia consolidada que establece como causa de nulidad de la participación la inclusión en la masa partible de bienes no pertenecientes al causante.

En cuanto a las dudas fácticas, tampoco consideramos la existencia de dudas serias, a la vista de la documental obrante en autos. Desde el 13 de junio de 1987 la demandante era propietaria de la fina NUM006 del Registro de la Propiedad de Alcañiz y, sin embargo, el demandado fue quien -así lo declaró el testigo durante el juicio- acompañó al contador partidor mostrándole las fincas que éste incluyó en el cuaderno particional sobre la base del catastro.

Por lo tanto, no procede hacer uso de la facultad prevista en el artículo 394 LEC en cuanto a dudas fácticas o jurídicas refiere el precepto. El motivo se desestima.

OCTAVO .- Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia apelada, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, artículo 398 LEC, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Carmelo , representado por la Procuradora Sra. Berrio Salvador, contra la Sentencia 89/2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Zaragoza el 29 de marzo de 2019 en el Procedimiento Ordinario 46/2018, confirmamos la expresada resolución.

Se imponen al apelante las costas de esta alzada. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.