Sentencia CIVIL Nº 224/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 174/2019 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000224/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a 11 de marzo del 2019.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000174/2019,
derivado del Procedimiento Ordinario nº 0000673/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15
DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, BANCO SABADELL S.A, representado por la Procuradora Dª MARIA
LUISA HUETO SAENZ y asistido por el Letrado D. PEDRO GENOVÉ PASCUAL; parte apelada, Dña. Enma
y D. Ramón , representados por la Procuradora Dª ANA MARIA SANZ FOIX y asistidos por el Letrado D.
SERGIO NOGUÉS MARCO.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de Diciembre de 2018, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000673/2018 - 00, cuyo fallo SE RECTIFICA Y COMPLETA mediante AUTO de fecha 18/12/2018 en el sentido de que el fallo debe tener el siguiente contenido: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Enma y D. Ramón contra Banco Sabadell SA : 1º.- Condeno a la entidad demandada a restituir a loa actores los intereses pagados en exceso en aplicación de la cláusula declarada nula y abusiva por la Sentencia firme dictada por el Juzgado de Instancia nº 20 de Zaragoza en el Procedimiento Ordinario nº 972/2016 desde la contratación del préstamo hipotecario hasta la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , conforme a la Sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016, más intereses legales. 2º.- Condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de BANCO SABADELL S.A.



CUARTO.- La parte apelada, Enma y Ramón , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Nº5 en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000174/2019, habiéndose señalado el día 4 de Marzo de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes procesales Entablaron los actores acción dirigida a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente como consecuencia de la aplicación de una cláusula contractual de limitación del tipo de interés mínimo en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que, en un anterior proceso ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 20 de esta Plaza, fue anulada. La demandada opone, en primer lugar, la excepción de cosa juzgada y, en segundo lugar, la preclusión de la posibilidad de reclamar la devolución de las cantidades que ahora se reclaman.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.

La actora mantiene, por la vía del recurso de apelación, la existencia de cosa juzgada y preclusión de la posibilidad de ejercitar las pretensiones objeto de la demanda.



SEGUNDO. - Cosa juzgada y preclusión Mantiene la demandada la existencia de preclusión en cuanto, a su juicio, la pretensión ejercitada en el presente proceso no puede ser ya ejercitada pues debía haber sido actuada conjuntamente con la pretensión de nulidad de la cláusula suelo.

La sentencia de la instancia mantiene la existencia de doctrina de esta Sala contraria a la existencia de cosa juzgada y preclusión en estos casos. Cita expresamente al SAP de Zaragoza (Sección 5ª) nº 340/2018, de 7 de mayo . La misma frente a la alegación de preclusión mantuvo que:

SEGUNDO. - El artículo 400 de la LEC se refiere a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, diciendo: '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.' La Sentencia del TS de 19 de noviembre de 2014 , resume los requisitos de aplicación del art. 400 LEC diciendo que: 'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles, pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles, pero no deducidas.'

TERCERO.- Pues bien, en el supuesto de autos, la parte actora en su demanda inicial ejercitó la acción de declaración de nulidad de condiciones generales de contratación y acción de reclamación de cantidad de las sumas percibidas por la aplicación de dicha cláusula desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , ajustándose así a la jurisprudencia reinante en la fecha de interposición de la demanda que únicamente reconocía el derecho al reintegro de dichas sumas desde dicha fecha sin admitir que se pudieran retrotraer los efectos de la nulidad a la fecha de la celebración del contrato, pretensión que no fue ejercitada en la demanda por el motivo legítimo de evitar las costas, conforme se informa por la demandante en su escrito de impugnación al recurso.

Dicha línea jurisprudencial se vio superada por la Sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016 según la cual, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. Así, la jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula , en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

Con base en dicho nuevo criterio y siendo de aplicación al derecho nacional, la parte demandante presenta nueva demanda ejercitando una nueva pretensión, no deducida ni analizada en el procedimiento anterior y, por ende, sin pronunciamiento judicial al respecto, consistente en la devolución de cantidades desde le fecha de la celebración del préstamo hipotecario, nueva petición que no se ve afectada por la preclusión contemplada en el artículo 400.2 LEC cuya aplicación se justifica, únicamente, cuando en ambos procesos se ventile la misma pretensión.

Esta doctrina ha sido mantenida por la Sala en otras resoluciones como pueden ser las siguientes: SAP de Zaragoza (Sección 5ª) nº 722/17, de 20 de noviembre ; nº 238/2018, de 26 de marzo y nº 251/2018, de 27 de marzo de 2018 , entre otras.

Por tanto, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.



TERCERO. - Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por el art 398 LEC , por lo que, conforme a dicho precepto, se impondrán a la recurrente las costas del recurso En virtud de lo expuesto.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto por BANCO SABADELL S.A. contra la sentencia de 14 de diciembre de 2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Zaragoza la que el presente rollo se contrae confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.