Sentencia CIVIL Nº 224/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 183/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0812442120188005324

Recurso de apelación 183/2019 -A

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos supuesto contencioso 18/2018

Parte recurrente/Solicitante: Clemente

Procurador/a: Josep Ramon Sero Flamarique

Abogado/a: Esther Sanchez Casero

Parte recurrida: Candelaria, MINISTERI FISCAL

Procurador/a: Lluc Calvo Soler

Abogado/a: ANGELA LÓPEZ ELIAS

SENTENCIA Nº 224/2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

Barcelona, 7 de mayo de 2020

Ponente: Myriam Sambola Cabrer

Antecedentes

PRIMERO.-. En fecha 11 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relación hijos supuesto contencioso 18/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJosep Ramon Sero Flamarique, en nombre y representación de Clemente contra Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Lluc Calvo Soler, en nombre y representación de Candelaria, y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por Clemente, representado por la Procuradora de los Tribunales Antonia Gómez Gutiérrez, contra Candelaria, se modifican las medidas acordadas en la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2012 por el presente Juzgado en los siguientes términos- El padre, Clemente, abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Emilia, la cuantía de 100 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ser abonada dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que se designe, cantidad que deberá ser actualizada anualmente en función de los cambios que experimente el IPC, que publique el INE u organismo que pudiera sustituirle. Todo ello, sin expreso pronunciamiento en costas'.

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/02/2020.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y ,

PRIMERO.- El Sr. Clemente recurre la sentencia de 24 de septiembre de 2018, denuncia error valorativo de la prueba y pide de nuevo la extinción de la pensión de alimentos de la hija Emilia con efectos desde el 2 de enero de 2018. Pide tambien la extinción de las pagas extras dedicadas a libros , ropa, calzado y extraescolares de los dos hijos argumentando que la hija Emilia ya no es tributaria de pensión , el hijo va a colegio público y la madre ha mejorado economicamente. Y por último interesa de nuevo la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar y se decrete la división del inmueble.

SEGUNDO.- Extinción de la pensión de la hija Emilia.

La sentencia parte de que la hija cuenta 20 años de edad, vive con su madre y cursa estudios en el Centro DIRECCION001 de Barcelona y que tal como depuso en la vista tiene intención de ir a la Universidad para cursar el grado universitario de enfermería. Estima acreditado que para poder ayudar al pago de su formación trabaja con contratos temporales desde junio de 2016 y fija una pensión filial de 100 euros, dado que no ha alcanzado la independencia económica.

Recordamos ahora que conforme al 237-13. 1 d) CCC la obligación de prestar alimentos se extingue por la mejora de las condiciones de vida del alimentado de modo que haga innecesaria la prestación y el artículo 237-7.2 CCC dispone que el alimentado debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan.

Es importante destacar tambien que si bien y de conformidad con el artículo 217 LEC la prueba de los hechos que fundan la pretensión extintiva debe aportarla el actor, en estos casos el control de la prueba y la mayor facilidad para acceder a la fuente de prueba lo tiene el progenitor con quien el hijo convive.

La regla general es que las modificaciones ulteriores en materia de alimentos que se acuerden en un procedimiento tambien ulterior por haber variado sustancialmente las circunstancias comienzan a producir efectos desde la fecha de la sentencia que la determina ( STSJ de 8 de octubre de 2018 y 10 de mayo de 2018). Las excepciones a esta regla se han de aplicar de forma restrictiva porque van contra la seguridad jurídica y así nos lo recuerda la sentencia de 8 de octubre de 2018 con cita de la sentencia 77/2016, de 6 d'octubre, cuando consigna 'Que les excepcions que es deriven de la Llei son tres: a) la primera ( art. 233-7.2 CCCat obliga aplicar efectes retroactius a la modificació, quan el conveni regulador o la sentència que es modifiqui ja hagués previst anticipadament la necessitat de la mateixa, pel fet que seria contrari a dret, dilatar la seva aplicació al dictat d'una nova resolució cas que un dels litigants s'hi oposés, a més això incitaria l'incompliment del decidit en previsió de futur; b) la segona es donaria en el cas ( art. 233-7.3 CCCat que la part que sol licita judicialment la modificació, en aquest supòsit pel que fa al tema d'aliments, hagués intentat arribar a un acord extrajudicial iniciant un procés de mediació, ja que la resolució judicial que modifiqués les mesures podria retrotraure els efectes a la data d'inici de la mediació; c) la tercera excepció ( art. 775.3 de la Llei d'enjudiciament civil) deriva del fet que la Llei processal preveu la possibilitat de demanar provisionalment la modificació de les mesures, des de l'inici del procés instat per tal de modificar-les definitivament; d) finalment, s'aplicarà la retroactivitat de les mesures cas que es tracti no d'una alteració substancial de les circumstàncies fàctiques que afecten la pensió alimentària, sinó d'una vertadera nova situació que obliga a declarar que el que es decideixi sobre el règim d'aliments, produeixi efectes des de la data de la demanda de modificació, com si és tractés d'una inicial demanda de nul litat, separació o divorci'.

Por último el TSJC a propósito del dies a quo de la extinción de una prestación compensatoria ha declarado en sentencia de 8 de junio de 2015 que 'Con carácter general, los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen ex nunc, esto es, desde que son definitivamente dictadas y no desde la presentación de la demanda. Fuera de los casos previstos legalmente justifican la eventual retroacción de los efectos de la nueva sentencia al momento de interponerse la demanda o incluso a un momento anterior en función de la existencia de mala fe por parte del acreedor perceptor de la pensión compensatoria o en función de la objetivación y publicidad de la causa de extinción de la pensión que no dejaría de ser también un supuesto de mala fe. En todo caso, la buena fe debemos encontrarla en el entorno de las dos partes de modo que cabe entender, de igual forma, que si el acreedor tiene indicios más que fundados -como ocurrió en el presente caso- de la existencia de una causa de extinción de la pensión debe actuar -sino la consiente- en forma diligente, bien requiriendo a la otra parte a pronunciarse al respecto, bien instando el procedimiento de mediación, bien presentando la demanda y pidiendo medidas provisionales.

Hay que tener en cuenta tambien, de una parte, que estamos en un procedimiento de modificación instado en enero de 2018, dirigido a la extinción de una pensión filial establecida en sentencia de 2012 que aprobó un convenioen el que se acordaba 'una pensión de alimentos de 200 euros mensuales para cada uno de los dos hijos (....). Expresamente se dispone que ' la pensión alimenticia fija da a favor de los hijos subsistirá convenientemente actualizada, aun en la mayoría de edad de los mismos, en tanto éstos dependan de sus progenitores, finalizando dicha dependencia en el momento en que empiece una actividad laboral o profesional remunerada'.

Y de otra que el mantenimiento de la pensión de alimentos fijada en un proceso de familia está sujeta a una doble condición: la convivencia, en este caso con la madre, y la dependencia económica del hijo.

A instancia del padre se ha realizado consulta a la Agencia Tributaria. La hija el año fiscal 2017 tuvo unas percepciones por razón del trabajo siendo el empleador el HOSPITAL000 de 16.677 euros con una retención de 1582 euros y unos gastos deducibles de 1055, y 303 euros del ICSS así como 111,84 de Warner Bross ( folio 70 vto).

Esta prueba debe ser cohonestada con la restante practicada y en concreto con la siguiente: La hija al tiempo de la contestación contaba solo 19 años y estaba estudiando el segundo y último año del grado superior de dietética en el Centro Formapractic en Barcelona, curso 2017/2018. La hoja de vida laboral (folios 100 a 102), consigna a fecha 30 de abril de 2018 que Emilia, nacida el NUM000 de 1998 tiene cotizados 1 año y tres meses. Estuvo de alta cuatro meses en 2016 y de enero de 2017 a abril de 2018 de forma intermitente.

Como consigna la sentencia apelada y se extrae de la documental aportada, Emilia, al alcanzar la mayoría de edad, ha compaginado estudios con trabajos temporales, de días, semanas o meses, en régimen de interinidad para poder pagarse esta formación como reconoce la Sra. Candelaria y tambien para colaborar en casa dado el delicado estado de salud de la madre extensamente documentado en autos. La madre tiene reconocida una pensión derivada de su incapacidad permanente con efectos de diciembre de 2017 de unos 475 euros ( fol. 120 a 122). El conjunto de secuelas derivadas de las múltiples patologías que padece explican una amplia minusvalía laboral ( fols.116 a 119).

La hija Emilia fue muy explícita sobre este punto declarando que 'por la situación física de su madre y por la cantidad que pasa mi padre pues me he visto obligada a trabajar, no me puedo dedicar solo a estudiar y me he visto obligada a buscarme un trabajo y a combinármelo para poder estudiar'.

Atendido todo lo expuesto, considerando la jurisprudencia sobre la irretroactividad de los alimentos y el abuso de derecho, ponderando las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC y teniendo en cuenta tambien que el Sr. Clemente no ha intentado la mediación ni ha pedido medidas provisionales, declaramos la extinción con efectos desde esta sentencia.

TERCERO.- Pensión de alimentos para el hijo Juan Francisco y extinción de otras obligaciones de carácter alimenticio.

Respecto a Juan Francisco nada se alega en la demanda afectante a su pensión filial que se mantiene en los 200 euros actualizados.

El Sr. Clemente pide la extinción de la obligación de pago de 300 euros por cada paga extra de Navidad y verano así como la mitad de los libros escolares. Alega que estas cantidades se establecieron teniendo en cuenta la situación laboral y económica de la madre , que en aquellos momentos estaba en desempleo y que Emilia era menor, tenía 13 años y estaba estudiando, así como que Juan Francisco estaba en P-3 en un centro concertado cuando ahora cursa en un centro público en DIRECCION002 donde reside. Por esta razón pide se extinga la obligación complementaria.

El tenor literal del pacto suscrito en octubre de 2011 y aprobado por sentencia de febrero de 2012 es el siguiente: ' Además el padre entregarà a la madre coincidiendo con las pagas extras que perciba en Navidad y verano , para la adquisición de ropa y calzadode los hijos , la suma de 300 euros con cada una de dichas pagas (...). Del mismo modo , ambos progenitores se comprometen a soportar por mitadtodos los gastos derivados de la adquisición de libros escolares, actividades extraescolares que realicen los hijos y sobre las que ambos hayan manifestado su acuerdo y conformidad por escrito tanto a la actividad como al coste de la misma tales como colonias, excursiones con pernocta, clases de refuerzo recomendadas por el centro escolar, etc...'

Respecto a la hija Emilia vamos a acordar desde esta fecha la extinción.

No procede en cambio respecto de Juan Francisco de 11 años en la actualidad, dado que la obligación de pago de estas cantidades adicionales es independiente del caracter público o privado del centro escolar al que asista. El material escolar, las actividades extraescolares, etc... son independientes de esta circunstancia y se dan en todo caso. Igual ocurre con el complemento adicional a la pensión que fue fijada en discreta cuantía y que tiene la finalidad de atender los gastos de ropa y calzado en temporada de rebajas de invierno y verano. Como ya recoge la sentencia apelada el menor tiene un grado de dependencia II reconocido con fecha de efectos mayo de 2016. Y un grado de discapacidad del 39% ( fol. 152 a 158). Juan Francisco tiene necesidades educativas especiales por razón de los trastornos que le aquejan: DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION006, enfermedad de DIRECCION007. Cursa en la Escola DIRECCION008 desde mayo de 2017 ( fol. 159). Precisa de rehabilitación muscular y atenciones médicas que constituyen gasto extraordinario y deben ser afrontadas por ambos progenitores en la forma prevista en la sentencia de divorcio, en la cantidad que exceda de las ayudas que puedan recibir los progenitores por esta razón.

La trayectoria profesional de la madre recoge muchos cambios y viene caracterizada por la inestabilidad laboral, ha trabajado como teleoperadora y ahora tiene reconocida una incapacidad permanente total. La hoja de vida laboral de la Sra. Candelaria a fecha 3 de marzo de 2018 consigna que en octubre de 2011 estaba en desempleo pero tambien que la dinàmica laboral de la apelada en el periodo de crisis matrimonial era inestable, con alternancia de periodos de baja y alta ( folio 111). Así estuvo de alta de mayo de 2010 a agosto de 2011, de nuevo de alta en noviembre de 2011 hasta julio de 2012, nuevamente de alta en agosto y hasta diciembre de 2012. La situación económica de la Sra. Candelaria no ha mejorado sustancialmente como razona la sentencia apelada. La documentación fiscal del año 2015 consigna unos ingresos por rendimiento de trabajo de 8.301 netos y de 5343 euros de capital mobiliario. Y en el 2017 ingresó 8.509€ por retribuciones dinerarias y 5.691€ de rendimientos netos de capital mobiliario. Su estado de salud, como se ha expuesto antes, ha empeorado netamente y percibe una pensión de unos 475 euros por razón de la incapacidad. Es cierto que ha heredado varios inmuebles ( fol.127 a 151): , un piso en DIRECCION009 que está arrendado , un local en DIRECCION010 tambien arrendado, otro local en DIRECCION009 con varios propietarios y una finca rústica de poco valor. La herencia recibida unida a la prestación por incapacidad permanente supone unos 15.700 euros anuales por lo que la rentabilización de los inmuebles recibidos mortis causa no ha supuesto una rentabilización notable para la Sra. Candelaria.

Correlativamente la situación económica del padre no ha variado, mantiene estabilidad laboral desde el 1992 e ingresa unos 1900 euros al mes por catorce pagas y por el mismo trabajo que realizaba en 2012. La documental aportada correspondiente al IRPF del 2017 acredita unos ingresos mensuales de 2171 euros y la consulta integral consigna unos ingresos de 27.891 euros anuales, con una retención de 3.445 y unos gastos deducibles de 1.767 euros ( fol.60).

Por todo lo expuesto estimamos la petición subsidiaria del Sr. Clemente y extinguimos la mitad, 300 euros, que corresponde a la hija Emilia.

CUARTO.- Atribución del derecho de uso de la vivienda familiar.

La vivienda familiar al tiempo del divorcio era propiedad del 50% de los esposos y la otra mitad de los padres de la Sra. Candelaria. En la actualidad la Sra. Candelaria es propietaria del 75%. El préstamo hipotecario 437 euros/mes, lo afrontan por mitad. La sentencia de 2012 aprobó convenio regulador que estipulo la atribucion del derecho de uso de la vivienda a la madre por razón de la guarda y ' en tanto en cuanto los hijos convivan con la misma', segun el tenor literal.

El Sr. Clemente reitera su petición extintiva sobre la base de una mejora sustancial de la posición económica de la Sra. Candelaria. Su tesis no puede ser acogida. No procede la extinción del derecho dados los términos del pacto suscrito al tiempo del divorcio. No se ha producido una variación sustancial de las circunstancias entonces concurrentes. El hijo Juan Francisco de 11 años en la actualidad vive con la madre quien ostenta su guarda y no se ha probado la convivencia marital de la Sra Candelaria en el domicilio atribuido.

QUINTO.- La división de la vivienda familiar.

La sentencia apelada no acuerda la división de la vivienda familiar sita en DIRECCION002 , carrer DIRECCION011 nº NUM001 , finca inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION000 , al Tomo NUM002, Libro NUM003, Folio NUM004 , finca Registral nº NUM005 y remite a las partes a un procedimiento declarativo ordinario. El Sr. Clemente recurre en apelación y acogemos su motivo. El artículo 232-12 CCC contempla especificamente la posibilidad de ejercitar simultaneamente la acción de división de la cosa común respecto de aquellos bienes que los conyuges tengan en comunidad ordinaria indivisa. Y así ocurre en este caso siendo criterio reiterado y constante de esta Audiencia la posibilidad de acumular la acción divisoria no solo a un procedimiento de divorcio , nulidad o separación sino tambien a una acción modificativa como es el caso y así lo explica la sentencia de 2 de julio de 2018 de la Sección 12 con cita de las SS de esa misma sala de 28 de julio de 2015, 20 de febrero de 2015, 12 de febrero de 2014 entre otras.

SEXTO.- Estimado en parte el recurso no se imponen las costas ( artículo 398.2º en relación con el 394.2º LEC).

Fallo

Acordamos: Que estimando en parte el recurso formulado por contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 en sede de DIRECCION000 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Declarar la extinción de la pensión alimenticia de la hija Emilia con efectos desde esta sentencia.

2º.- Reducir la obligación de abono de 300 euros por cada paga extra de Navidad y Verano a 150 euros por cada una de ellas.

3º.- Declarar la división de la vivienda familiar, FINCA sita en DIRECCION002, carrer DIRECCION011 nº NUM001 , finca inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION000 , al Tomo NUM002, Libro NUM003, Folio NUM004 , finca Registral nº NUM005

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con el expresado se mantienen invariables.

No se imponen las costas.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2.1 del Real Decreto 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia, los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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