Sentencia CIVIL Nº 224/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 228/2020 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2512042120178070518
Recurso de apelación 228/2020 -C
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instáncia nº 7 de Lleida
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
1709/2017
Parte recurrente/Solicitante: Fidela
Procurador/a: Ignacio Bartret Gutierrez
Abogado/a: Laia Rubio Pellisé
Parte recurrida: Juan María
Procurador/a: Paulina Roure Valles
Abogado/a: Luis Alberto Mir Arner
SENTENCIA Nº 224/2020
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Magistradas:
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 30 de abril de 2020
Ponente: Mª Carmen Bernat Alvarez

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1709/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instáncia nº 7 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio Bartret Gutierrez, en nombre y representación de Fidela contra la Sentencia de fecha 21/11/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Paulina Roure Valles, en nombre y representación de Juan María .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se estima la demanda presentada por la Procurador Sra. Roure, en la representación que ostenta y, en consecuencia, con extinción de la pareja estable de D. Juan María y D.ª Fidela , se ACUERDAN Y APRUEBAN las siguientes medidas definitivas: Primera.- Se atribuye a D. Juan María el ejercicio exclusivo de la potestad parental o autoridad familiar respecto al hijo de ambos, llamado Evaristo ; quedando D.ª Fidela , privada de su ejercicio en virtud de la Sentencia nº 347/2019, de 9 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Lleida.

Segunda.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad a D. Juan María .

Tercera.- Se establece un régimen ordinario de visitas a favor del progenitor no custodio -D.ª Fidela - consistente en: a) fines de semana alternos sin pernocta, concretamente, el sábado (por la mañana, desde las 10:00 horas a las 13:00 horas y, por la tarde, desde las 17:00 horas a las 20:00 horas) y el domingo (por la mañana, desde las 10:00 horas a las 13:00 horas y, por la tarde, desde las 17:00 horas a las 20:00 horas); y b) Una o dos visitas inter- semanales dependiendo de si esa semana es o no la que disfruta la Sra. Fidela con el menor el fin de semana. Así la semana que la Sra. Fidela no disfrute del fin de semana junto con su hijo, podrá pasar con éste dos tardes inter-semanales (en defecto de acuerdo, los martes y jueves) desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas; y, la semana que la Sra. Fidela disfrute del fin de semana con su hijo podrá pasar junto a Evaristo , una tarde inter-semanal (en defecto de acuerdo, los miércoles) desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas.

Si al menor le coincidiera alguna actividad extraescolar con las visitas intersemanales, la Sra. Fidela se encargará de que el menor acuda a la misma.

En todo caso, las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio paterno salvo cuando se realicen en el centro escolar.

Durante las vacaciones del menor, se establece un régimen consistente en: a) En las vacaciones de Navidad, dicho periodo comprende desde el último día de colegio del menor hasta el día anterior al inicio del colegio y se distribuirá en dos periodos: el primer periodo comprenderá desde el último día de colegio hasta el día 1 de enero; el segundo periodo comprenderá desde el 1 de enero hasta el día del inicio del curso. Durante el primer periodo el menor estará exclusivamente con el padre, exceptuando el día de San Esteban que el menor estará con la madre en la localidad de Lleida, por la mañana, desde las 10:00 horas a las 13:00 horas y, por la tarde, desde las 17:00 horas a las 20:00 horas. Durante el segundo periodo, la madre disfrutará del menor todas las tardes desde las 17:00 horas a las 20:00 horas.

b) En las vacaciones de Semana Santa, dicho periodo se distribuirá en dos: el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio hasta el día de Jueves Santo y, el segundo periodo, desde ese día hasta la vuelta del menor al colegio. Un periodo el menor estará exclusivamente con el padre y, durante el otro periodo, la madre podrá estar con el menor todas las tardes desde las 17:00 horas a las 20:00 horas. En caso de que no exista acuerdo entre las partes sobre el periodo a elegir, el padre elegirá los años pares y, la madre, los impares.

c) Las vacaciones de verano del menor se atribuirá por mitad entre ambos progenitores, dividiéndose en dos periodos: El primer periodo comprende los primeros 15 días del mes de julio y los primeros 15 días del mes de agosto; y, el segundo periodo, comprenderá los últimos 15 días de julio y los últimos 15 días de agosto.

El padre podrá disfrutar del menor en exclusiva durante uno de los dos periodos. En cuanto al periodo que le corresponda a la madre, ésta dispondrá de fines de semana, concretamente, los sábados (por la mañana, desde las 10:00 horas a las 13:00 horas y, por la tarde, desde las 17:00 horas a las 20:00 horas) y los domingos (por la mañana, desde las 10:00 horas a las 13:00 horas y, por la tarde, desde las 17:00 horas a las 20:00 horas) y tres tardes intersemanales desde las 17:00 horas a las 20:00 horas, En caso de discrepancias entre los progenitores acerca del periodo que cada uno quiere permanecer en compañía del hijo en este periodo vacacional de verano, el padre elegirá el periodo los años pares y la madre los impares.

Durante todos estos periodos vacacionales, el menor será recogido y restituido en el domicilio paterno y la estancia con el progenitor no custodio deberá desarrollarse en la localidad de Lleida.

Durante el desarrollo de estos periodos vacacionales, quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario.

Este régimen de visitas -ordinarias y para periodos vacacionales-, sin perjuicio de lo dispuesto, podrá ser modificado en la forma más favorable para el menor, previo acuerdo de los padres.

Cuarta.- D.ª Fidela deberá pagar a su hijo una pensión, por alimentos, de treinta euros (30 €) mensuales.

Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo y el ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la parte beneficiaria -Sr. Juan María -, dentro los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas.

Quinta.- Los gastos extraordinarios del menor serán abonados entre ambos progenitores por partes iguales, en la proporción del 50 %. [...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/04/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª Carmen Bernat Alvarez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda presentada por la Procuradora Sra. Roure y, en consecuencia, con extinción de la pareja estable del Sr. Juan María y Fidela , se acuerdan y aprueban las medidas definitivas acordadas de mutuo acuerdo que a continuación transcribe relativas a la patria potestad, guarda y custodia, visitas y alimentos en relación al hijo de ambos, Evaristo .

Frente a la misma interpone recurso de apelación la representación de la Sra. Fidela , invocando infracción de normas o garantías procesales con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, incurriéndose en los motivos de nulidad de pleno derecho del Art. 225 y siguientes de la LEC dada la existencia de un vicio en el consentimiento a la hora de acordar los pactos que se encuentran recogidos en la sentencia, que se desprende de lo acontecido el día de la celebración de la vista del procedimiento junto con las circunstancias personales de la misma durante ese periodo En concreto, afirma que atemorizada por la reciente sentencia penal de fecha 9 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Lleida por la que, entre otros pronunciamientos, se le inhabilita para el ejercicio de la patria potestad por cuatro años y, obcecada en que la misma imposibilitara ver y estar con el menor durante ese plazo, accedió al acuerdo propuesto de contrario fijado en la sentencia recurrida. Añade que fue unos pocos días después de la adopción de dichas medidas que advirtió el error en el que había incurrido por el temor, siendo en ese momento incapaz de valorar positivamente los beneficios que podría ocasionarle, o no, la celebración de la vista del procedimiento. Interesa, en definitiva, la nulidad de actuaciones procediendo a retrotraer las mismas al momento de celebración de la vista principal del procedimiento.

La representación del Sr. Juan María y el MF se oponen al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El recurso no puede tener favorable acogida, tanto por la inexistencia del pretendido error como por el hecho de que, en cualquier caso, no estaríamos ante un error excusable. En este sentido, como decíamos en la sentencia de 12-6-2009 y reiterábamos en la de 17-11-2011 para que el error, como vicio de la voluntad negocial sea invalidante del consentimiento ( Art. 1.265 C.C.) es preciso, por un lado, que sea sustancial o esencial y, por otro lado, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia y reproduce la STS de 24 de enero de 2003 según la cual ' ...'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'.

La resolución recurrida no hace más que plasmar literalmente el acuerdo al que llegaron las partes debidamente asistidas por letrado con anterioridad al acto de la vista, momento en el que el juzgador expuso de forma clara y detallada los términos del acuerdo alcanzado por las partes, dando traslado a los letrados de las partes para que introdujeran las precisiones que creyeran convenientes, mostrando ambos conformidad con los términos del acuerdo. A continuación ambas partes se ratificaron en el mismo, afirmando ambos que lo entendían perfectamente y que lo habían adoptado sin coacción ni presión alguna. Tras ello se concedió la palabra el Ministerio Fiscal que mostró conformidad también con dicho acuerdo.

Nótese que la hoy apelante compareció debidamente representada y asistida por su letrada al acto de la vista.

En consecuencia, no existe infracción alguna de normas o garantías procesales pues el acuerdo alcanzado por ambas partes se realizó en sede judicial, en presencia de la letrada y procurador de la Sra. Fidela y con la intervención del juez y Ministerio Público, quien vela por los intereses del menor, exponiéndose los términos del acuerdo con total claridad por el juzgador, siendo ratificados a continuación por los letrados de ambas partes y también por estas últimas, mostrando su conformidad con el acuerdo alcanzado y reconociendo la inexistencia de coacción ni presión alguna.

Destacar igualmente que conforme a reiterada jurisprudencia el vicio del consentimiento ha de ser objeto de cumplida prueba por la parte que lo alega y en este caso ninguna prueba se ha aportado al respecto, no pudiéndose olvidar tampoco que la aprobación judicial es un requisito de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y tiene atribuida fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia.

Por último, en cualquier caso, no estaríamos ante un error excusable, dado que pudo ser evitado mediante el empleo por quien dice lo padeció de una diligencia media regular.

En definitiva, no concurren los requisitos necesarios para poder apreciar el error tantas veces mencionado, ni existe infracción alguna de normas o garantías procesales que entrañe la nulidad de actuaciones pretendida por la apelante.



TERCERO- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( Art. 394-1 en relación con el Art. 398-1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fidela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Lleida en los autos de Guarda y Custodia 1709/2017, CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).